Decisión nº 075-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1277-09

En fecha 28 de julio de 2009, se recibió en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el escrito contentivo de querella funcionarial incoada por la ciudadana Y.M.M., titular de la cédula de identidad, V- 6.393.900, asistida por el abogado V.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.693, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), y mediante distribución efectuada en la misma fecha dicha causa fue asignada a este Órgano Jurisdiccional siendo identificada con el Nro. 1277-09, según nomenclatura de éste Tribunal Superior, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La presente querella tiene por objeto nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 0605, de fecha 12 de mayo de 2009, mediante el cual fue removida la ciudadana querellante del cargo de Jefe de la División de Fideicomiso, adscrita a la Gerencia de Finanzas y Administración que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señala la querellante en su escrito libelar, que ingresó al ente querellado, en fecha 15 de octubre de 1995, con el cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Finanzas y Administración, en la División de Análisis Contable, que posteriormente fue transferida a la División de Tesorería y luego, en fecha 01 de septiembre de 2002, se postuló y concursó para obtener el cargo de Asistente Administrativo IV, de la División de Fideicomiso.

Que en fecha 20 de junio de 2005, fue designada para ejercer la encargaduría de la División de Fideicomiso, según Resolución Nro. 0592; y el día 15 de agosto de 2007 se le designa titular del cargo de Jefe de la División de Fideicomiso, según consta en Resolución N° 2527.

Asimismo, alega la parte actora que durante el período en el cual disfrutaba de sus vacaciones, fue intervenida quirúrgicamente, y en la oportunidad de reincorporarse, su cargo lo ejercía otra persona, por lo que la Gerente de Finanzas y Administración le informa que dada su condición de funcionario de carrera, debía presentar la renuncia o en su defecto sería destituida. En fecha 12 de mayo de 2009, mediante P.A. N° 253 contentiva del acto de remoción al cargo antes mencionado y de su situación de disponibilidad. Del mismo modo, en fecha 22 de junio de 2009, se le notificó de su retiro por cuanto las gestiones reubicatorias fueron infructuosas.

En tal sentido, la querellante fundamenta la presente querella en los artículos 2, 3, 16, 17, 19, 40 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en los ordinales 2, 4 del artículo 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; también, en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo; de acuerdo a estas considera que se encuentra amparada para seguir desempeñando el cargo del cual fue arbitrariamente removida, pues la Administración en su decisión alega que es empleada de confianza, sin tomar en cuenta que sus funciones consistían en elaborar los oficios enviados a los bancos y a calcular los intereses de fideicomiso, alega que no manejaba recursos ni en efectivo, cheques, valores, ni títulos, pues lo único que tenía a su cargo era la supervisión del personal, la cual podía ser ejercida por cualquier empleado, sin que esto implique confidencialidad o confianza.

Finalmente, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 0605, de fecha 12 de mayo de 2009, mediante el cual es removida del cargo de Jefe de División de Fideicomiso, que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda, por estar viciado de nulidad e ilegalidad, sin tomar en cuenta el daño moral y material que le ha causado, violando los derechos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes; y que en consecuencia, solicita le sean cancelados los sueldos dejados de percibir desde el 12 de mayo de 2009.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 20 de enero de 2010, la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), ente querellado en la presente causa, presentó escrito de contestación a la querella, y opuso los siguientes alegatos y defensas:

La parte querellada niega, rechaza y contradice los alegatos esgrimidos y el petitorio solicitado por la querellante. En tal sentido alega que si bien es cierto que la querellante ingresó al Instituto Nacional de la Vivienda ocupando cargos de carrera, al aceptar la titularidad del cargo de Jefe de División de Fideicomiso pasó, de ocupar un cargo de carrera a ocupar un cargo de confianza, situación esta que se evidencia del movimiento de personal N° 009, aprobado en fecha 24 de abril de 2008, en el cual se describe el cargo de Jefe de División como un cargo no clasificado de grado 99, es decir, un cargo que no se encuentra en el Registro de Información de cargos.

Arguye que las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Fideicomiso, requieren un alto grado de confidencialidad, por cuanto resultan de vital importancia para el organismo el manejo de los contratos de fideicomisos, los cuales son celebrados con el objeto de financiar proyectos de vivienda, y que constituyen el fin primordial de la Institución que representa.

Es por ello que considera la recurrida, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tienen sus derechos como los funcionaros de carrera, sólo que no gozan de estabilidad en el cargo, pues son nombrados y removidos libremente de sus cargos por las autoridades correspondientes, y puesto que la ciudadana querellante ingresó como funcionaria de carrera, perdió su estabilidad al aceptar el cargo de Jefe de División de Fideicomiso, que es un cargo de confianza, dadas que las funciones ejercidas por la querellante comportaban un alto grado de confidencialidad por estar inmersas en el manejo de los contratos de fideicomiso del Instituto Nacional de la Vivienda, y así espera sea declarado por este Tribunal.

Finalmente solicitó se declare sin lugar querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por por la ciudadana Y.M.M., titular de la cédula de identidad, V- 6.393.900, asistida por el abogado V.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.693, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), la cual tiene por objeto se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 0605, de fecha 12 de mayo de 2009, mediante el cual fué removida la ciudadana querellante del cargo de Jefe de la División de Fideicomiso, adscrita a la Gerencia de Finanzas y Administración que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); así como la reincorporación al mismo por parte del ente querellado o en su defecto al cargo de Asistente Administrativo IV de la División de Fideicomiso del mencionado Instituto, y como consecuencia de ello, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 12 de mayo de 2009 hasta que se dicte definitiva en la presente causa.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dió lugar al litigio.

   En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), ente descentralizado funcionalmente de derecho público, distinta a la República, que goza de personalidad jurídica, y el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas; este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinada la competencia de este Tribunal para conocer de la presente querella, corresponde pronunciarse sobre el fondo de la controversia en base las siguientes consideraciones.

   Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa que la querellante pretende la nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió del cargo de Jefe de División de Fideicomiso, adscrita a la Gerencia de Finanzas y Administración, así como la reincorporación al mismo por parte del ente querellado o en su defecto al cargo de Asistente Administrativo IV de la División de Fideicomiso del mencionado Instituto, y como consecuencia de ello, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 12 de mayo de 2009 hasta que se dicte definitiva en la presente causa.

   Fundamentó la parte querellante su pretensión diciendo que su remoción del cargo que ostentaba en el Instituto Nacional de la Vivienda estuvo basado en las características de confidencialidad o confianza que tiene el cargo de Jefe de División de Fideicomiso, lo que permite catalogarlo como de libre nombramiento o remoción y ser un cargo grado 99, a la cual manifestó que “(…) actualmente no existe ese concepto por cuanto ese grado dejo de ser cargo de confianza o de confidencialidad en el manual de clasificación de cargos (…)”. Del mismo modo, alegó que sus funciones como Jefe de División de Fideicomiso, era la de elaborar los oficios enviados a los bancos, a calcular los intereses de fideicomiso y lo único que tenía era la supervisión del personal a su cargo, el cual puede ser ejercido por cualquier empleado.

   Del mismo modo, manifestó que nunca tuvo la confianza ni la confiabilidad de sus superiores. Resaltó que todas las directrices dependían de los altos jefes del Instituto, es decir, Junta Directiva, Presidente, Gerentes y Subgerentes, los cuales, según indica, “(…) son los que ordenan y hacen cumplir cualquier decisión sin consultar al personal que no es de su confianza (…)”, y por lo tanto solicitó la nulidad e ilegalidad del acto administrativo de remoción, por la improcedencia de la aplicación del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de acuerdo a lo por ella mencionado anteriormente.

   En contrario, alegó la representación judicial de la parte querellada en primer lugar, que el acto administrativo que removió a la parte actora en la presente causa, fue dictado por la autoridad competente, es decir la Junta Reestructuradora del Instituto Nacional de la Vivienda, como máxima autoridad del referido ente descentralizado, de conformidad con el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 6 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda.

   En segundo lugar, arguye la querellada que si bien es cierto que la actora ingresó al ente querellado ejerciendo cargos de carrera, la misma aceptó la titularidad del cargo de Jefe de División de Fideicomiso el cual no se encuentra en el Registro de Información de Cargos, y por lo tanto es un cargo no clasificado y grado 99 de confianza. Del mismo modo, comenta que “(…) las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Fideicomiso requieren un alto grado de confianza y confidencialidad, y esto resulta de la importancia para el organismo del manejo de contratos de Fideicomiso, los cuales son celebrados con el objeto de financiar proyectos de vivienda fin primordial de esta Institución (…)”.

   Por último lugar, considera el ente recurrido que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tienen sus derechos como los funcionarios de carrera, pero no gozan de la estabilidad que gozan los primeros, pudiendo ser removidos libremente de sus cargos por las autoridades competentes al respecto, es decir, aquellos que ejerzan el control y dirección del ente descentralizado funcionalmente antes mencionado.

   Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las violaciones denunciadas, en ese sentido observa que la parte querellante denunció la nulidad del acto administrativo de remoción y no de el de retiro, por improcedencia del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debido a que el cargo que ostentaba no se encuadra al supuesto de hecho de la norma, debido a que el mismo (Jefe de División de Fideicomiso) no es un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

   En este sentido, cabe resaltar que el vicio de falso supuesto ha sido definido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como un vicio que afecta de nulidad el acto administrativo que adolece del mismo y se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   De acuerdo a ello, se deriva que el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, está configurado en la situación en donde la Administración al dictar el acto administrativo respectivo, se base en hechos y acontecimientos falsos que imposibiliten la subsunción correcta de esas situaciones no acontecidas de manera fáctica, al supuesto de hecho normativo necesario para la constitución del acto administrativo determinado.

   En tal sentido, resulta pertinente destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley, entre los que se encuentran los considerados como de libre nombramiento y remoción, en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

   Del mismo modo, los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen que los funcionarios de libre nombramiento de remoción son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas por ley y se encuentran clasificados de la siguiente forma: los cargos de alto nivel, y los cargos de confianza. Con referencia a estos últimos, los cargos de confianza se encuentran definidos por el texto legal in comento en el artículo 21 donde expresa lo siguiente: “los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes (…)”

   De esta forma, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos; por lo que, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate, pues para ello, tales funciones deben implicar para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

   Sobre la base de lo expuesto, en el caso sub iudice, al fundarse la decisión de remover a la querellante tomando en consideración la condición de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción, del cargo por ella desempeñado, constituía un deber de la Administración comprobar fehacientemente la exclusión de la carrera del cargo que ostentaba dicha ciudadana por encontrarse contemplado, en criterio de la Administración, dentro de la categoría prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo para ello al examen de la índole de las funciones por ella desempeñadas, pues sólo era posible tal exclusión si dichas funciones implicaban para su titular, en este caso, la querellante, una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

   Ahora bien, haciendo un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, observa este Órgano Jurisdiccional cursante en los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y seis (46) el Manual de Organización de la Estructura Organizativa y Funciones relacionado con las funciones de la División de Fideicomiso del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), dentro de las cuales se pueden resaltar la de asistir al Subgerente de Tesorería, en la definición de las políticas, directrices y estrategias requeridas, para la celebración y control de los Contratos de Fideicomiso a ser suscritos por el ente querellado; así como definir los planes y programas para la configuración y suscripción de los Contratos de Fideicomiso que deben ser celebrados por el Instituto y las Instituciones Financieras, y participar en el establecimiento de los parámetros que deben regir la administración de los Contratos de Fideicomisos.

   Del mismo modo, se observa en el expediente administrativo consignado por el ente querellado, que en los folios que van desde el veintinueve (29) al treinta y cuatro (34), relacionados con la “Evaluación del Desempeño” y el “Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual” de la funcionaria Y.M. como Jefe de División de Fideicomiso, en donde se evalúan las actividades realizadas por mencionada funcionaria, parte actora de la presente causa, en el período 1° de enero de 2007 al 30 de junio del mismo año, dentro de las cuales se destaca la de coordinar, definir y participar mensualmente en las políticas de los contratos de fideicomisos celebrados entre el Instituto y las Entidades Bancarias, así como coordinar, tramitar y controlar diariamente las inclusiones, pago a los contratistas de las programaciones de obras, misiones, los remates que posee el Instituto y realizados a través de los diferentes fideicomisos con el fin de llevar el control y ver el saldo que dispone cada fideicomiso; éstas, tanto la “Evaluación de Desempeño” como el “Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual” se encuentran debidamente firmadas en señal de aceptación en fecha 19 de septiembre de 2007 y 15 de enero de 2007 respectivamente. Mencionadas atribuciones requieren del un alto grado de confianza y confidencialidad, esencialmente debido a la coordinación de directrices marco en materia de contratos de fideicomisos, los cuales son funciones fundamentales para el cumplimiento de los objetivos primordiales del ente querellado, como la ejecución, desarrollo y financiamiento de los proyectos de viviendas de acuerdo a las directrices del Ejecutivo Nacional, todo ello de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de la Vivienda.

   Es por ello, que en virtud de lo expuesto anteriormente, existen elementos de convicción para este Tribunal que determinan efectivamente que el cargo que ejercía la querellante como Jefe de División de Fideicomiso era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en la “Evaluación de Desempeño” y en el “Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual”, en concordancia con el Manual de Organización de la Estructura Organizativa y Funciones relacionado con las funciones de la División de Fideicomiso del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en relación a las funciones coordinadoras y de confiabilidad que desempeñaba la parte querellante en el ente descentralizado funcionalmente. Estos, fungen como medio probatorio esencial para clasificar el tan mencionado cargo de Jefe de División de Fideicomiso como de libre nombramiento y remoción por sus características que reviste, razón por la cual, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional concluir que el acto administrativo de remoción impugnado no se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de hecho, por las razones antes mencionadas. Así se declara.

   En este sentido, determinada como ha sido en el análisis ut supra, la ausencia del vicio de falso supuesto de hecho alegado por la querellante, resultaría inoficioso pronunciarse sobre las demás solicitudes realizadas por la misma, en virtud de que son consecuencias que se derivan de la nulidad del acto impugnado. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Y.M.M., titular de la cédula de identidad, V- 6.393.900, asistida por el abogado V.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.693, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), tendente a lograr la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N° 0605, de fecha 12 de mayo de 2009, suscrito por el ciudadano Cnel. P.J.P.C. Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de Vivienda.

   2. - SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) de conformidad con lo establecido los artículos 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008 en concordancia con lo previsto en los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151° de la Federación.-

   LA JUEZ TEMPORAL,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

   R.P.

   En fecha dieciséis (16) de junio de 2010, siendo las nueve y quince ante meridiem (9:15 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 075-2010.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

   R.P.

   Exp. N°. 1277-09