Decisión nº 107-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 30 de Marzo de 2011

Caracas, 30 de marzo de 2011

200° y 152°

Exp. No. 2635-11

PONENTE: C.S.P.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado F.C., defensor privado de la ciudadana Y.E.L., contra la decisión dictada el 27 de enero del 2011, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediant5e la cual decretó la privación judicial privativa preventiva de libertad, en contra de su defendida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 17 de marzo de 2011, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.C., defensor privado de la ciudadana Y.E.L., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En el auto impugnado dictado el 27 de enero de 2011, el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó la decisión en los siguientes términos:

…-I- ANTECEDENTES AL SUB EXAMINE

En fecha 27 de enero de los corrientes se celebró ante este Juzgado Vigésimo Quinto (25) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acto de Audiencia Oral Para Oír al Imputado de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos Y.E.L.I., MAIKOL J.G.V. y IRWUIND A.G.C., y en la misma se acogió la precalificación provisional jurídica de los hechos dada por la representante del Ministerio Público, en relación al ciudadano MAIKOL J.G.V. e IRWUIND A.G.C. como USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal relacionado con el artículo 319 ejusdem, y FALSA TESTACION A FUNCIONARIO PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 320 ibidem. En cuanto a la ciudadana Y.E.L.I. precalifico los hechos como USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal relacionado con el artículo 319 ejusdem, imponiéndole una medida privativa preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, acordándose como sitio de reclusión para los ciudadanos I.G. y MAIKOL GONZALEZ el Internado Judicial Región Capital Rodeo I, y para la ciudadana Y.E.L.I. el Instituto Nacional de Orientación Femenina (I.N.O.F).

-II- DE LA INTERVENCIÓN DE LAS PARTES

De los Alegatos esgrimidos por la parte de la representante del Ministerio Público.

Una Vez realizada estas aclaratorias, se le concede la palabra a la Representación del Ministerio Público, quien expone:

Esta representación Fiscal Presenta en este acto a los ciudadanos Y.E.L.I., MAIKOL J.G.V. y IRWUIND A.G.C., en virtud de la aprehensión realizada en fecha 25 de enero de los corrientes, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la tarde en el Palacio de Justicia (se deja constancia que la Fiscal del Ministerio Público narró lo explanado en el Acta Policial que cursa en los folios uno (01) y dos (02) de la presente causa). Es por lo antes expuesto que solicito que el presente procedimiento continúe de acuerdo a las previsiones establecidas para el procedimiento ordinario, precalifico los hechos en cuanto a los ciudadanos MAIKOL J.G.V. e IRWUIN A.G.C. como USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal relacionado con el artículo 319 ejusdem, y FALSA TESTACIÓN A FUNCIONARIO PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 320 ibidem. En cuanto a la ciudadana Y.E.L.I. precalifico los hechos como USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el artículo 319 ejusdem. Asimismo, solicito también le sea impuesto a los mencionados ciudadanos la medidas preventivas privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal …(omissis)…

Iv De los Alegatos de la Defensa

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al Dr. O.N. en su condición de defensor privado de la ciudadana Y.E.L.I. quien expuso:

Buenas tardes, en cuanto a la exposición del Ministerio Público, la defensa rechaza la precalificación por considerar que no están llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. si lee las actas no hay testigos aparte de los funcionarios que realizaron el procedimiento. Yessica estaba trabajando con sus teléfonos y no le fue decomisado ningún objeto de interés criminalístico. Además, ella tiene 7 meses de embarazo. Por otra parte, al momento de ser aprehendidas no le leyeron sus derechos. Yessica no tiene ninguna relación con los hechos, por lo que esta defensa solicita la nulidad de la aprehensión de acuerdo a lo establecido en los artículos 49 numeral 1 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público lo que ha traído son unas actas que el mismo Ministerio Público no sabe si son falsas o verdaderas y son emitidas por un órgano jurisdiccional, no hay experticia que diga si son verdaderas. ¿Cuándo ella uso documento falso se ella estaba trabajando abajo en alquiler de sus teléfonos? Hay testigos que corroboran su versión. Entonces, en virtud de todos los señalamientos realizados, solicito la libertad plena o en su defecto una medida cautelar como lo es la prevista en el artículo 256 en el numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. el Ministerio Público trae a colación los artículos 322 y 319 del Código Penal cuando estos delitos fueron subsumidos por la Ley de identificación en su artículo 45, si el Ministerio Público no lo sabe, aquí esta la ley. Esta es una Ley Orgánica que tiene prevalencia sobre la ley ordinaria, se debe aplicar la pirámide de Kelsen acogiendo la Ley Orgánica de Identificación en su artículo 45. Le solicito que esta investigación procedimiento ordinario 373 Código Orgánico Procesal Penal, solicito copias simples de la audiencia…(omissis)…

-II- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, ya que aparte de ser regulado por nuestra Carta Magna, y aun y cuando es considerado como fundamental, no puede ser estimado como ilimitado en su ejercicio, ya que al ser visto desde un punto de vista extrínseco sus límites van a ser trazados con aquellos que se deducen de la inserción de otros derechos tutelados por el Estado en su ordenamiento jurídico positivo, fundamento el cual consigue apoyo en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valorados o derechos constitucionales, Siendo que estos valores o derechos Constitucionales encuentran hallazgo en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al establecimiento de la responsabilidad social, cuyo fin es muy amplio, no correspondiéndole a este Juzgador desarrollarlo en amplio esquema, pero sí estatizar su compromiso en el control constitucional y legal en la búsqueda de la verdad como fin superior de la justicia, garantizando estos resultados con medidas que no buscan en ningún caso adelantar prima facie, opinión alguna en cuanto al fondo de lo planteado, si no asegurar el recorrer del camino que tiene como meta el resultado objetivo, que busca la investigación.

Tomando en cuenta los razonamientos antes expuestos, y en virtud del carácter restrictivo en la interpretación de las disposiciones que restrinjan de alguna manera la libertad de los imputados, el fundamento legal como vía de excepción que admite el principio constitucional y legal en el proceso penal, es el del aseguramiento de las Finalidades del Proceso.

Con vista a la solicitud de imposición de una Medida Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos Y.E.L.I., MAIKOL J.G.V. y IRWUIND A.G.C. antes identificados, llamados a ser imputados en la presente causa, este Juzgado va a pasar a fundamentar los motivos que lo llevaron al convencimiento para decretar con lugar el pedimento realizado por parte de la Vindicta Pública.

Dentro de l morfología constitutiva de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, es donde surgen el conjunto de normas tententes a regular los presupuestos fácticos dirigidos a asegurar la comparecencia del imputado al proceso, vale decir, artículo 244 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales en su conjunto definen los postulados de exigibilidad para que por vía de excepción se compruebe la materialización de los siguientes supuestos:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

Sobre este particular se ha dispuesto que para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti). Este Juzgado en audiencia de presentación de detenido celebrada en esta misma fecha admitió la precalificación que el Ministerio Público otorgara a los hechos, subsumiendo los hechos en relación los ciudadanos MAIKOL J.G.V. e IRWUIND A.G.C. como USO DE DOCUMENTO FALSO de conformidad con el artículo 322 con relación al 319 del Código Penal, y FALSA TESTACIÓN A FUNCIONARIO PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 320 ibidem. En cuanto a la ciudadana Y.E.L.I. precalifico los hechos como USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal relacionado con el artículo 319 ejusdem, por cuanto de los elementos que corren insertos en actas, este Juzgado obtuvo la convicción necesaria para presumir prima facie que los ciudadanos Y.E.L.I., MAIKOL J.G.V. e IRWUIND A.G.C., son autores o participes de los hechos punibles imputados; ahora de conformidad con los supuestos aplicables de la norma en comento, aquel que ejerza una acción que se encuadre dentro del tipo penal determinado por los artículos 322 del Código Penal relacionado con el artículo 319 ejusdem, tendrá una pena a imponer de 6 a 12 años de prisión. Asimismo, quien ejerza la acción contemplada en el artículo 320 del Código Penal tendrá una pena a imponer de 6 a 18 meses de prisión.

ii fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

Queda así manifiestamente comprobado el Fumus comissis delicti, como presupuesto en la determinación del numeral primero y segundo del artículo 250 del Código adjetivo penal ya que se pudo hacer evidente que la conducta desplegada por los ciudadanos MAIKOL J.G.V. e IRWUING GONZALEZ se subsume dentro de la tipicidad del artículo 322 con relación al 319 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) y el artículo 45 de la Ley Orgánica de identificación en concordancia con el artículo 84 en su numeral 2° del Código Penal, y respecto a la ciudadana Y.E.L.I., USO DE DOCUMENTO FALSO de conformidad con el artículo 322 con relación al 319 y 321 del Código Penal venezolano y 45 de la Ley Orgánica de Identificación, en relación con el artículo 84 en su numeral 1° del Código Penal, puesto que del acta de aprehensión de fecha 25 de octubre de los corrientes, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de los Delitos de Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como los elementos de convicción necesarios que traen como resultado la individualización de los mismos en los hechos que se les imputan, así las cosas, se hace evidente que el delito establece para estos hechos medida privativa de libertad como sanción y por la fecha en que se ejecutaron estos hechos, se evidencia de igual manera que la acción por parte del Ministerio Público no se encuentra prescrita.

En el presente caso, la conducta de los imputados Irwuing G.C. y Maikol G.V. iba destinada a perjudicar la Administración de Justicia, ya que estos ciudadanos al presentarse ante un Juez de la República Bolivariana de Venezuela con documentación que revela una identidad falsa a los fines de constituir una fianza, debe presumirse tu (sic) intencionalidad de engañar al Aparato de Justicia Venezolano. Igualmente en cuanto a la conducta desplegada por la ciudadana Y.E.L.I., tal como se desprende de actas, se puede presumir la misma intencionalidad por parte de su persona que le hizo entrega de las referidas identificaciones falsas a los fines de entregarlas en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con el objeto de constituir una fianza.

Iii una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En indicativo del riesgo de que el imputado se sustraiga del proceso u obstaculizara su normal desarrollo, tenemos que los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal establece los indicativos a los fines de verificar si los hechos se adecuan caso de marras.

Así las cosas, de actas se hace evidente que el Tribunal a solicitud del Ministerio Público ordenó que la causa se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, y siendo que los administradores de justicia deben apuntar su accionar a evitar dilaciones indebidas así como a lograr la obtención de la justicia a través de las herramientas que le otorga el instrumento adjetivo penal para evitar los retrasos y con ello bloquear cualquier obstaculización que pondrían generarse en la obtención de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, y al tratarse de un delito el cual amerita una pena privativa de libertad, cuyo límite superior es superior a los del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal se materialice, ello en cuanto a que el justiciable se evada del proceso, corroborándose con la ut supra motivación el elemento atribuible al Periculum in mora.

iii de la proporcionalidad.

El artículo 244 del instrumento adjetivo penal establece una prohibición expresa que gira en torno a las medidas de coerción personal que son dictadas con ocación a asegurar las resultas del proceso, hace referencia concreta a la prohibición de la misma cuando estas aparezcan desproporcionadas en relación a con la gravedad del delito las circunstancias de su comisión y la sanción probable, a saber:

En cuanto a la gravedad del delito:

Es bien sabido que las normas que regulan conductas e imponen sanciones a quienes se vean involucrados en estas, se encuentran enmarcadas dentro de titulos que sirven como marcos generales a los fines de establecer los derechos que han de ser tutelados por el Estado derechos estos que comprenden la juriscidad de los actos, siendo que la violación de estos Derechos generan la antijuricidad de su accionar, siendo estos derechos titulados han sido enmarcados dentro del contenido del preámbulo y los artículos 2 y 43 Constitucionales denominados como los valores superiores a los que deben obedecer la actuación y ejercicio del ordenamiento jurídico, siendo uno de estos el referente a la responsabilidad social, la cual deberiamos detentar todos los ciudadanos que habitamos y transitamos en el territorio nacinal, las cuales a tenor de ello deberiamos de atenernos, ¿cómo?, respetando los derechos de cada ciudadano para así con ello construir una sociedad de valores, ya que aquel que transfiera el limite de los derechos de otros del otro, se convierte en un asocial, y cuando su conducta se configura dentro de las descripciones fácticas, que empero, se describen a lo largo de las normas penales (…).

De la sanción probable:

De encontrase comprobada la plena participación de los imputados en los hechos y como resultado de ello conseguir una sentencia condenatoria el mismo tendría como sanción probable a la luz del artículo 322 del Código Penal relacionado con el artículo 319 ejusdem una posible pena a imponer de 6 a 12 años de prisión. Ello comprende que al ser límite superior mayor al de 10 años de prisión se debe de presumir el peligro de fuga por mandato expreso del compendio normativo adjetivo penal.

Con base a os puntos que anteceden resulta la medida impuesta los ciudadanos Y.E.L.I., MAIKOL J.G.V. e IRWUIND A.G.C., proporcional a los hechos imputados tal como lo establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que el Tribunal acuerda, medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El apelante, abogado F.C., defensor privado de la ciudadana Y.E.L., expuso en el escrito de apelación lo siguiente:

“…CAPITULO O

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

1. - Primer Motivo de Impugnación, su fundamentación y solución que se pretende.- Esta defensa de acuerdo al artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, impugna el acta de audiencia de presentación para oír al imputado, pues de la misma se evidencia una total prescindencia de la instrucción a que estaba obligada de la totalidad de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, como lo es en este caso lo concerniente al supuesto especial de delación que nunca fue señalado por el hoy recurrido a mi defendida o a los coimputados, quebrantando así por omisión lo estatuido en el artículo 39 de la Ley adjetiva Pena.

   De la lectura efectuada al acta de audiencia de presentación para oír al imputado, observamos a ciencia cierta que la juez recurrida, no informó de las formulas alternativas de prosecución del proceso referente al supuesto especial de delación, la cual es considerada un medio de defensa eficaz y un instrumento del Estado a los fines de desarticular bandas delictivas de criminalidad violenta que azotan a la sociedad…(omissis)…

   De lo anterior, verificamos que el Tribunal A-quo, solo se limitó a señalar lo correspondiente a las medidas alternativas de prosecución del proceso contenidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la Ley Adjetiva Penal, obviando lo relativo al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que también es una medida alternativa a la prosecución del Proceso, que en todo caso deben señalarse al momento de efectuar la audiencia de presentación para oír al imputado, siendo solo potestad del Ministerio Público, al momento de presentar la acusación verificar si es procedente o no la viabilidad de su aplicación.

   Debemos recordar que la audiencia de presentación para oír al imputado es un acto que se realiza prima facie en el proceso, acto en el cual el Ministerio Público realiza la solicitud de lo correspondiente al procedimiento a seguir, la precalificación jurídica, y las medidas cautelares a solicitar. En tal sentido, es evidente que el tribunal de la causa, debe necesariamente hacer de conocimiento del imputado de las medidas de prosecución del proceso al inició del proceso, como es en este caso durante la audiencia de presentación para oír al imputado, ya que el Juez en principio no tiene como saber como se va a desarrollar la investigación, o si el imputado colaborará con la investigación, o si durante la misma se hace acreedor o una calificación jurídica más benigna, que lo haga acreedor de uno del supuesto de la DELACION estableciendo en el artículo 39 de la Ley adjetiva penal.

   Nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal Penal contempla cuatro instituciones orientadas a establecer alternativas ante la continuación de un proceso ya iniciado, como lo son; 1) el principio de oportunidad, 2) los acuerdos reparatorios, 3) la suspensión condicional del proceso, y 4) la delación, en virtud de las cuales y en los supuestos establecidos por la ley determinan el sobreseimiento de la acción penal correspondiente, tomando en consideración el delito, la pena y la persona del delincuente, así como también la forma de suceder, su gravedad y el efecto social dentro de la comunidad organizada.

   Las Alternativas a la prosecución del proceso podrían ser aplicadas en la fase preparatoria o sumario, incluyendo la fase intermedia antes de la apertura al debate oral, en tal sentido, es menester resaltar que el Juez de Control tiene la obligación de instruir al imputado o acusado, según el caso, ya sea en la audiencia para oír al imputado y antes o después de admitida la acusación en la audiencia para oír al imputado y antes o después de admitir la acusación en la audiencia preliminar, acerca de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, cuyo incumplimiento por el órgano jurisdiccional constituye causa de nulidad del acto (sentencia No. 23 del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de enero de 2003).

   En este caso en concreto, se evidencia que a mi defendida solo se le impuso las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso , establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la Ley adjetiva Penal, nada expresando con respecto al artículo 39, que es lo relativo a la delación, que solo se puede formular en la etapa preparatoria, más específicamente en el comienzo de ésta, por se fórmula aplicable exclusivamente en la etapa de investigación, ya que de las mismas se puede deducir una variación de las circunstancias dadas desde un principio.

   Así lo manifestó el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal, en sentencia N°1493 de fecha 16 de julio de 2007, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, la cual establece que: …(omissis)...

   LO ANTERIOR DENOTA QUE EL PRINCIPIO DENUNCIADO COMO INFRINGIDO POR OMISIÓN (ARTICULO 39 DEL COOP) (sic) NO PUEDE NI DEBE SEÑALARSE EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, SINO AL PRINCIPIO DEL PROCESO, EN LA ETAPA PREPARATORIA QUE EN ESTE CASO SERÍA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PARA OIR AL IMPUTADO, MOMENTO EN EL CUAL A LOS IMPUTADOS SE LES INSTRUIRA DE DICHA ALTERNATIVAS DE DEFENSA. (sic)…(omissis)…

   En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativa al proceso, aun cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti” y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas.

   Debemos señalar que la audiencia de calificación de flagrancia es la estatuida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, normativa utilizada a los fines de la realización de la audiencia de presentación de detenidos, la cual se ha ido desnaturalizando ampliando su aspecto para convertirse en una audiencia en la cual rara vez se solicita el decreto de calificación de flagrancia

   En tal sentido el juez de control esta obligación en la audiencia de presentación del imputado a manifestarle a éste las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En cuanto a la delación el artículo 39 eiusdem señala que el mismo deberá ser realizado en la investigación.

   El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal considera como nulidad absoluta las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…

2. - Segundo Motivo de Imputación, su fundamentación y solución que se pretende.- Esta defensa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, impugna la decisión de la recurrida incurre en un error in iure, ya que existe una subsanación jurídica equivocada de la norma con respecto a los hechos precalificados por la Vindicta Pública, en los siguientes términos:

   Establece el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, lo siguiente:…(omissis)…

   Es menester indicar que la mencionada Ley Orgánica de Identificación, manifiesta de manera clara e ineludible una pena a imponer mucho menos a la establecida en el Código Penal, la cual debe aplicarse con preferencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su último aparte que manifiesta, que en caso de dudas se aplicará la norma que más beneficia al reo o rea.

   En tal sentido debemos señalar que la ley orgánica de identificación tiene preferencia en cuanto a su ámbito de aplicación por ser una ley orgánica que debe prelar por sobre una ordinaria, además de ser publicada con posterioridad al Código Penal, específicamente a través de gaceta oficial 38.458 del 14 de junio de 2006.

   En la motivación de la decisión que priva de libertad a mi defendida podemos señalar que el aquo, pretende hacer ver especie de concurso aparente de normas que no existen, ya que la establecida en la Ley Orgánica de Identificación debe ser aplicable por mandato expreso del artículo 24 Constitucional, que establece de manera clara el principio IN DUBIO PRO REO. El principio antes señalado demás de ser un refuerzo del principio de inocencia, su aplicación esta relacionada con el principio de legalidad. Sabemos que para juzgar a alguien en sede penal, su conducta debió estar penada por una ley anterior a los hechos del proceso. En caso de que la pena posteriormente se agrave, se suavice o se derogue no debe aplicarse la ley vigente al momento de los hechos del proceso sino aquella más favorable al imputado y en caso de duda se aplicara la más favorable.

   En este caso en concreto, verificamos que el recurrido, procedió a privar de la libertad a mi defendida a través de una pseudo aplicación de normas que aparentemente concursan, más en la práctica es imposible la misma en claro apego al principio de legalidad existente y demás principios procesales nugados (sic) por el juzgador. Es por ello que esta defensa solicita la nulidad de privación judicial de libertad, ya que en caso de que esta honorable superioridad judicial, de lugar a esta petición proceda conforme a lo establecido en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, que prohíbe la aplicación de la medida de privación judicial a aquellos delitos que no sobrepasen de tres años. Y ASI SOLICITO SEA DECLARO.

3. - Tercer Motivo de Impugnación, su fundamentación y solución que se pretende.- Esta defensa de acuerdo a lo presupuestado en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal impugna la decisión que privó de libertad a mi defendida por cuanto la misma se basa EN INSUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que quebrantan el artículo 49 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos a saber:

   La procedencia de la Prisión Preventiva de Libertad, está contenida en el artículo 250 de del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece los supuestos de procedencia los cuales se denotan de la siguiente forma: …(omissis)…

   En relación al numeral primero de dichos artículos, observa esta defensa que, debe existir un hecho punible perseguible de oficio, que amerite pena corporal u cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder judicial como ente encargado de administrar justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Al respecto observamos, que se presume la existencia de un hecho punible, con el solo dicho del funcionario CLIVER TORRES (CICPC) y del Ministerio Público, los cuales no han aportado nada a los fines de determinar la existencia del delito, cuya existencia debe ser comprobada con la presentación de los testigos instrumentales o actas de entrevistas de las personas que de alguna u otra forma participaron en la detención de mi defendida o que hayan presenciado el hecho o la aprehensión. Al respecto conviene señalar que no existen en las actas procesales nada que haga presumir su existencia, solo manifestando la existencia de una denuncia del jefe de Seguridad, la cual no ha sido corroborada por los entes encargados de la investigación.

   Con respecto al segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual hace referencia a fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendida es autora o participe del delito por el cual fue privado de su libertad, es menester señalar, que resultan insuficientes a los fines de determinar la misma. El tribunal recurrido a los fines de fundar la procedencia de la privación judicial de libertad, toma como referencia el solo dicho del funcionario policial CLIVER TORRES, lo cual es insuficiente para formar una convicción de los hechos.

   Conviene expresar, que no es procedente tal valoración de elementos de convicción, ya que estamos en presencia de una confrontación de declaración: por una parte lo expuesto en el acta policiual (sic) que afirma ciertosa (sic) hechos, no corroborados por elementos de convicción diferentes a la mencionada acta policial y cuyo autor es mi defendida, sin tener mayor argumento de lo allí expuesto.

   Los elementos de convicción a los fines de determinar la probable participación de una persona en un ilícito, es determinado por la doctrina como fumus delictis, lo cual conlleva a la necesidad de comprobar ab initio (sic) la posible participación de algún ciudadano en el delito investigado. Pero este fumus delicti, ¿puede ser satisfecho por la sola declaración del funcionario actuante?. Evidentemente que no, ya que esta declaración o información aportada por el funcionario actuante debe estar concatenada con otros hechos o circunstancias que den mayor fuerza a su declaración…(omissis)…

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala Cuatro del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado F.C., defensor privado de la ciudadana Y.E.L., contra la decisión dictada el 27 de enero del 2011, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial privativa preventiva de libertad, en contra de su defendida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   A los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, esta Sala pasa de inmediato a resumir los diversos alegatos formulados en el recurso de apelación interpuesto, pudiéndose percatar que entre otras razones, fueron esbozadas las siguientes:

   Que, del acta de audiencia de presentación para oír al imputado, se evidencia una total prescindencia de la instrucción a que estaba obligado el Tribunal de indicar a la imputada, la totalidad de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, como lo es lo concerniente al supuesto especial de delación, el cual no fue señalado por el a quo.

   Que, el Tribual a quo sólo se limitó a señalar lo correspondiente a las medidas alternativas de prosecución del proceso, contenidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la Ley Adjetiva Penal, obviando lo relativo al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que también es una medida alternativa a la prosecución del proceso.

   Que, el Juez de Control está obligado en la audiencia de presentación del imputado a manifestar a éste las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

   Que, la recurrida incurre en un error, ya que existe una subsunción jurídica equivocada de la norma con respecto a los hechos precalificados por la Vindicta Pública.

   Que, la Ley Orgánica de Identificación tiene preferencia en cuanto a su ámbito de aplicación, por ser una Ley Orgánica que debe prelar por sobre la ordinaria.

   Que, en la motivación de la privación de libertad, el a quo pretende hacer ver una especie de concurso aparente de normas que no existen, por cuanto la establecida en la Ley Orgánica de Identificación debe ser la aplicable por mandato expreso del artículo 24 Constitucional.

   Que, la recurrida se basa en insuficientes elementos de convicción, que quebrantan el artículo 49 e la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Que, el a quo presume la existencia de un hecho punible, con el sólo dicho del funcionario CLIVER TORRES y del Ministerio Público, los cuales no han aportado nada a los fines de determinar la existencia del delito, cuya existencia debe ser comprobada con la presentación de los testigos instrumentales o actas de entrevistas de las personas que de alguna u otra forma participaron en la detención.

   Que, el Juzgado Vigésimo Quinto (25) de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundar la procedencia de la privación judicial de libertad, tomó como referencia el sólo dicho del funcionario policial CLIVER TORRES, lo cual es insuficiente para formar una convicción de los hechos.

   Resumidos, como han sido, en los párrafos precedentes los distintos alegatos del recurrente, esta Sala a los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, en primer término, considera necesario precisar que la recurrida es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control al término de la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se decidió favorablemente la solicitud del Ministerio Público de afectar cautelarmente la libertad personal de la ciudadana Y.E.L.I., cuya validez formal depende de que se hayan acreditado las exigencias incorporadas por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que se hayan cumplido con todas las formalidades de ley.

   Ahora bien, esta Sala para decidir la denuncia relativa a que la ciudadana subjudice no fue debidamente impuesta en la audiencia de presentación de imputado, celebrada el 27 de enero de 2011, ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, se puede observar de la lectura del acta correspondiente a la referida audiencia, cursante de los folios diez (10) al diecisiete (17) que conforman presente incidencia, que el Juez a quo al inicio de la audiencia, impuso a las partes de lo siguiente:

   …En este estado el ciudadano Juez informa a las partes que la presente audiencia no tiene carácter contradictorio, que deben obrar en base al principio de buena fe previsto en el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, señalados respectivamente en los Artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

   .

   De la anterior transcripción deriva que el Juez a quo impuso a las partes, y en particular a los aprehendidos y su defensa, de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, siendo que aún cuando no se evidencia que se haya hecho mención al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece un supuesto especial de principio de oportunidad como lo es la delación, no es menos cierto que entre las alternativas señaladas se impuso a las partes del “Principio de Oportunidad”, en el cual debe comprenderse incluida la formula relativa a la delación, además debe agregarse que el Juez de Control acordó que la investigación se ventilara por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se ha causado un gravamen irreparable, ya que antes de la culminación de la fase preparatoria, de tratarse de uno de los delitos a los cuales hace referencia el artículo 39 del instrumento adjetivo penal - hechos productos de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta- la imputada dispondría del tiempo suficiente para requerir la aplicación de dicho procedimiento; el cual corresponde solicitarlo al Ministerio Público, por tanto esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se declara.

   Adicionalmente como segundo motivo de la impugnación el recurrente alega, que el Tribunal a quo incurrió en error al aplicar el Código Penal, considerando que lo procedente en este caso aplicar la ley especial, como lo es la Ley Orgánica de Identificación, por lo que en su criterio se causó un gravamen irreparable a su defendida, de conformidad con el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con relación a lo expuesto, considera esta Alzada traer a colación la sentencia N° 52, dictada por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, el 22 de febrero de 2005, en la cual dejó sentado lo siguiente:

   …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   En el presente caso, el Tribunal a quo acordó que la causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario, tal y como se señaló anteriormente, por tanto mal podría causar un gravamen irreparable el hecho de haber sido acogida una calificación jurídica provisional, toda vez que, la misma puede variar, conforme lo advierte la jurisprudencia citada, una vez que el Ministerio Público dicte el acto conclusivo correspondiente, por lo que esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar este segundo motivo de la impugnación. Y así se declara

   Como tercer motivo de la impugnación el recurrente alega que la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Quinto (25) de Control del Área Metropolitana de Caracas, carece de elementos de convicción para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendida, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que se quebrantó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, esta Sala ponderados los alegatos del recurrente, observa que el pronunciamiento que acuerda la privación judicial preventiva de la libertad debe necesariamente sujetarse a los requisitos que impone el precitado artículo 250, correspondientes a las exigencias de toda medida de naturaleza cautelar, denominados por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal; y el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 de la misma disposición legal, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, esta Sala observa que para acreditar la comisión del delito precalificado como “uso de documento falso”, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación en relación con los artículos 319, 321 y 322, del Código Penal, así como la posible participación de la ciudadana Y.A.L.I., el Tribunal a quo sustentó en lo siguiente:

   …En el presente caso, la conducta de los imputados Irwuing G.C. y Maikol G.V. iba destinada a perjudicar la Administración de Justicia, ya que estos ciudadanos al presentarse ante un Juez de la República Bolivariana de Venezuela con documentación que revela una identidad falsa a los fines de constituir una fianza, debe presumirse tu (sic) intencionalidad de engañar al Aparato de Justicia Venezolano. Igualmente en cuanto a la conducta desplegada por la ciudadana Y.E.L.I., tal como se desprende de actas, se puede presumir la misma intencionalidad por parte de su persona debido a que según lo manifestado por el ciudadano Maikol G.V., fue esta la persona que le hizo entrega de las referidas identificaciones falsas a los fines de entregarlas en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con el objeto de constituir una fianza…

   (Negrillas de la Sala).

   De acuerdo a la motivación de la decisión recurrida, la medida de privación judicial preventiva de la libertad acordada se fundamenta en el contenido de la transcripción de novedad, del 25 de enero de 2011, suscrita por el funcionario CLIVER TORRES, adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …en esta misma fecha la (03:00 pm), encontrándome en esta oficina, se recibió llamada telefónica del jefe de Seguridad del Palacio de Justicia, F.C., informando que hoy en horas de la tarde, la Juez Séptima en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…) me traslade en compañía de los funcionarios: Detectives A.M. y J.P.; hasta la oficina de Seguridad del Palacio de Justicia, ubicada en el piso 6, del referido edificio (…), fuimos atendidos por el ciudadano F.C., C.I, V-6.160.450, Jefe de Seguridad del Palacio, quien hizo entrega a la comisión, los siguientes ciudadanos MAIKOL J.G.V., IRWUIND A.G.C. a quienes tenían retenidos, por cuanto el primero de los mencionados el día de hoy en horas de la tarde, en pleno desarrollo del acto de constitución de fianza, en la causa N15585-10, celebrado en la oficina de la Juez Séptima en funciones de Control Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…) presentó una cédula de identidad a nombre de R.R. MOLINA YANEZ, N°V16.543.285 (…) y la tercera persona de sexo femenino, por cuanto fue señalada por el primero de los mencionados, como la persona que le entregó la supuesta cédula falsa, que presentó ante el Tribunal, a quien el Jefe de Seguridad identificó como Y.E.L.I., nacionalidad, venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacida en fecha 02-06-75, 35 años de edad, estado civil soltera, profesión u oficio comerciante, residenciada en: (…) a quien le incautaron una cedula de identidad laminada N° V-17.427.857, a nombre de V.G.P., Una copia Fotostática de una C.d.T. a nombre de R.R.M.P., CI:V-16.543.285, emitida por la Constructora S.C.. De fecha 29-12-2010, Una tarjeta de presentación a nombre de F.R. COSTERO P. Abogado. Una Fotografía, tipo carnet, del primero de los mencionados, Un teléfono celular marca ALCATEL, modelo C61, Serial N°010922003141705, tarjeta simcard, marca movistar, serial N°895804420001473034, con su respectiva batería marca ALCATEL, Serial N°B08379667FA…

   (Subrayado de la Sala).

   El Tribunal a quo consideró para dictarle la medida de privación judicial preventiva de la libertad a la ciudadana Y.E.L.I., lo expresado en la anterior acta policial, en la cual se dejó constancia que el ciudadano F.C., Jefe de Seguridad del Palacio de Justicia, hizo entrega a la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, precedida por el Inspector CLIVER TORRES, de los aprehendidos, ciudadanos: MAIKOL J.G.V., IRWUIND A.G.C. y Y.E.L.I., indicándose que ésta última fue señalada por MAIKOL J.G.V. como: “… la persona que le entregó la supuesta cédula falsa, que presentó ante el Tribunal..”.

   Es decir, que lo asentado en el acta policial con relación a la ciudadana Y.E.L.I., deriva supuestamente del dicho de un coimputado (MAIKOL J.G.V.), quien a su vez le dijo al Jefe de Seguridad del Palacio de Justicia que ésta fue quien le entregó la cédula falsa que intentó usar para constituirse en fiador ante el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancian en Funciones de de Control.

   En criterio de esta Alzada, el supuesto dicho del imputado MAIKOL J.G.V., recogido en el acta policial, en donde se dejó constancia de lo que supuestamente le manifestó al Jefe de Seguridad del Palacio de Justicia, no puede ser apreciado como un elemento de convicción en contra de la ciudadana Y.E.L.I., puesto que la declaración de un imputado para ser incorporada a un proceso penal, desde la fase de investigación ha de cumplir con las formalidades previstas en la Constitución Nacional en su artículo 49 numerales 1 y 2, y en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 125 numeral 3 y 130, previendo esta norma en su último aparte lo siguiente: “ En todo caso la declaración del imputado o imputada será nula si no se hace en presencia de su defensor o defensora”

   Al respecto estima esta Sala, que lo plasmado en la referida acta Policial, en donde se dejó constancia que el Jefe de Seguridad de este Palacio de Justicia dijo que uno de los coimputados, ciudadano MAIKOL J.G.V., supuestamente le indicó que que la ciudadana Y.E.L.I., fue quien le entregó la cédula falsa que pretendió usar para constituirse en fiador, no puede ser apreciado como un elemento de convicción -único- para estimar que la referida ciudadana haya intervenido como autora o participe en el hecho que se le imputa, puesto que ello contravendría lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que sólo se podrán incorporar al proceso elementos de convicción conforme a las disposiciones legales, y no en contravención de las mismas.

   Según las precedentes consideraciones, al haber contado el Juez a quo solamente con la referida Acta Policial para dar sustento a la decisión recurrida, a los fines de dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad a la ciudadana Y.E.L.I., ha de concluirse que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es revocar la decisión recurrida, y declarar con lugar el recurso de apelación. En razón a lo aquí decidido se acuerda la libertad sin restricciones de la imputada Y.E.L.. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado F.C., defensor privado de la ciudadana Y.E.L., contra la decisión dictada el 27 de enero del 2011, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial privativa preventiva de libertad, en contra de su defendida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón a lo aquí decidido se acuerda la libertad sin restricciones de la imputada Y.E.L.. Cúmplase.

   Publíquese la presente decisión, notifíquese a las partes, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente causa al Tribunal de origen. Líbrense la correspondiente boleta de excarcelación. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo de 2011, 200° años de la Independencia y 152° de la Federación.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   (PONENTE)

   C.S.P.

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   M.A.C.R.. J.T.V.

   EL SECRETARIO

   MANUEL MARRERO CAMERO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

   EL SECRETARIO

   MANUEL MARRERO CAMERO

   Exp: Nº 2635-2011

   CSP/MAC/JTV/MMC/yfe.