Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 14 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal del Adolescente - Valencia

Valencia, 14 de Marzo de 2011

Años 200º y 152º

ASUNTO: GP01-R-2011-000049

PONENTE: DRA. E.H.G.

Corresponde a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YSLEY V.M.A., Defensora Publica Primera del Estado Carabobo, en cu carácter de defensora del ciudadano R.G. PADILLA MARTINEZ, en el proceso seguido en el asunto principal signado con el N° GP11P-2011-030 por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el 43 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una V.L.D.V., en Concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, y del delito de LESIONES PERSONALES, previsto v sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de M.R.S., contra el auto motivado de fecha 12-01-2011 publicada en extenso en fecha 18-01-2011, dictado por el Juzgado Tercero de Control-Extensión Puerto Cabello con ocasión de la audiencia de presentación de imputados conforme a la cual Decreto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el prenombrado imputado, por la presunta comisión de los citados delitos.

El 28-02-2011 se recibió en Sala el presente asunto, correspondiéndole la ponencia, a quien con tal carácter la suscribe.

El 01-03-2011 esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente fundamenta el recurso en el numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la resolución judicial decretada por el aquo no se adecua a los requisitos exigidos en el tipo penal previsto en el artículo 43 de la ley que rige la materia y por ende no cumple con los articulo 250 y 251 del texto adjetivo penal, y ello le causa un gravamen irreparable a su defendido. El fundamento de su pretensión es como a continuación se transcribe:

…Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, el Juez de Control N° 03 considero que los hechos planteados por el Ministerio Publico encuadraba efectivamente en el tipo penal previsto y sancionado en el articulo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, que dice: “.. .Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda PENETRACIÓN por vía vaginal, anal u oral... omissis" (mayúscula, subrayado y negrita de esta Defensa) y Decreto Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, contra mi defendido. Considera esta Defensa que la recurrida decisión está fundamentada en hechos CIRCUNSTANCIALES, IRREGULARES y que por ende trae como consecuencia que no se PERFECCIONO el tipo Penal por el cual imputa el Fiscal del Ministerio Público, pues de las actas revisadas SERIA IMPOSIBLE encuadrar los hechos ahí expuestos en el tipo Penal aludido. Pues de la lectura de las actas, la presunta victima dice que intento abusar sexualmente de ella, por lo que dicho delito nunca se perfecciono, pues dice el prenombrado articulo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia:".. .Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda PENETRACIÓN por vía vaginal, anal u oral... omissis" (mayúscula, subrayado y negrita de esta Defensa). Ciudadanos jueces de la Corte, el elemento objetivo determinante de esta calificación Jurídica hecha por la fiscalía del Ministerio Publico es la PENETRACIÓN, lo cual no esta acreditado con ningún elemento de convicción presentado por la Representación Fiscal, pues solo ofrece el acta policial y la entrevista de la victima, no existiendo otros elemento que acrediten que efectivamente hubo contacto sexual y/o violencia, mas aun cuando la misma victima manifiesta en acta de entrevista que no hubo acceso canal, por lo que NUNCA se perfeccionó el tipo penal. Ha sostenido la Sala de Casación Penal en sentencia N: 726, de fecha: 30/05-2000 con ponencia del Magistrado Ángulo Fontiveros: "...La tipicidad es la antijuricidad formal... omissis... de manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su victima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos estos son elementos objetivos del tipo)...". En consecuencia no debió considerar el juzgador, que el tipo penal de Violencia sexual se encontraba satisfecho, resultando atípica la conducta por parte de mi defendido ya que los elementos del tipo delictual tales como: falta de consentimiento de la victima y la PENETRACION o acto carnal no se efectuaron, resultando desacertada la imposición de una medida de coerción personal tan gravosa como la privación de Libertad, por cuanto el hecho atribuido y considerado como punible NO LO ES, circunstancia esta que hace improcedente la imposición de una medida de coerción personal.

Ciudadanos Magistrados, cabe destacar, a este respecto señala del Dr. H.G. (sic) Aveledo, en su obra Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Decima Octava Edición. Página I I. al referirse a los elementos del delito, La Tipicidad. Cito:

"La Tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la real y algún tipo legal o penal... .-

Más aún, a la interrogante planteada, ¿Cuándo se dice que un acto es típico?, Señala:

"...se dice que un acto es típico, cuando se puede encuadrar o encajar perfectamente en cualquier tipo legal o penal, es decir, cuando el acto es idéntico al tipificado como delito en la ley penal, que, en virtud del principio legalista es la única fuente propia y verdadera del Derecho Penal. Luego, donde rija el principio legalista, la tipicidad es elemento del delito...".-

Si obviar las garantías penales y garantías de penas, es decir no se le puede atribuir a alguna persona un hecho distinto al cometido, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar, - tampoco atribuirle una pena distinta a la pena prevista según el delito perpetrado.

Ciudadanos Magistrados, igual quiero resaltar que de las entrevistas rendidas por la presuntas victimas ante el Organismo competente y la realizada en sala en la realización de la Audiencia de presentación observé que son contradictorias e incongruentes.

Todo lo expuesto anteriormente, demuestra claramente que NO se llenan los extremos erigidos en el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, así como de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad pues esta basada en una errónea aplicación del articulo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

El digno Tribunal en funciones de Control N° 03, refiere en la decisión, que existen fundados elementos de convicción para apreciar que mi defendido es autor de los hechos investigados, sin especificar de manera clara, precisa y pormenorizada cuales son esos fundados elementos de convicción que el legislador le exige al Juzgador para la procedencia de la medida de coerción penal.

El representante del Ministerio Público, no indicó al Tribunal de Control, en que consistió la conducta presuntamente desarrollada por mi defendido, R.G.P.M., que nos lleve a presumir que encuadra dentro del tipo penal que le atribuye, vale decir, VIOLENCIA SEXUAL Y LESIONES PERSONALES, ya que para que estemos en presencia de este tipo penal es necesario que concurran diversos elementos y circunstancias, especifico del mencionado delito; supuestos que en el presente caso no existen y por ende no fueron traídos como elementos que soporten la solicitud fiscal.

Asimismo fundamenta su solicitud de Medida Privativa de Libertad el Ministerio Publico indicando que existe la presunción de peligro de fuga por cuanto mi defendido no tiene arraigo en el país, habiendo mi defendido a viva voz indicado al Tribunal su dirección exacta lo cual consta en el acta de dicha audiencia, de igual manera mi defendido carece de recursos económicos para abandonar el país y así evadir el proceso, lo cual se puede evidenciar ya que se encuentra asistido de defensor Publico.

De lo expresado debemos acotar, que se hace necesario determinar en el caso concreto, la procedencia o no de la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, para lo cual el Juzgador debe hacer un análisis de la disposición contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo fundamentalmente destacarse que para que estén llenos los extremos en ella contemplados, son necesarios y CONCURRENTES los supuestos establecidos en la citada norma para su procedencia, vale decir, la existencia de un hecho punible, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible planteado, y la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso concreto, del peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad. Y no sólo limitarse a invocar la eventual pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado.

En el caso de marras, se infiere de lo actuado que no existen elementos de convicción -cocientes para determinar que el ciudadano R.G.P.M., 3 participe en el hecho punible de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA Y LESIONES LEVES, que se le atribuyen…

El Ministerio Publico no dio contestación al recurso

LA DECISION IMPUGNADA

Se hace necesario citar un extracto del fallo objeto del presente recurso, el cual es del tenor siguiente:

…En base a lo solicitado y expuesto por las partes, a la declaración de las victimas y el Imputado, a los fines de decidir, el tribunal, previamente hace las consideraciones siguientes:

A manera de punto previo: al momento de dictarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad, erróneamente se dictó por el presunto delito Violencia Sexual en Grado de Frustración, previsto y sancionado en e! articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V. libre deV. en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, cuando lo correcto es por el presunto delito Violencia Sexual en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la referida ley en concordancia con el artículo 80, primer aparte, del Código Penal. Esto, debido a que el imputado, presuntamente, con el objeto de cometer el delito Violencia Sexual, COMENZÓ su ejecución por medios apropiados, pero, NO REALIZO todo lo que es necesario para la ejecución Del mismo, por causas independientes a su voluntad. En el caso concreto, por la resistencia de la presunta víctima y la intervención de su cónyuge, Siendo así, se rectifica el mencionado error, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina: los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. (Negrillas del tribunal). Con la presente rectificación, de oficio, no se retrotrae el proceso a periodos ya precluídos, pues el Asunto, aún se encuentra en la fase de investigación. Tampoco se desmejora la situación procesal del imputado.

B,- De las actuaciones que el representante Ministerio Público acompaña a la solicitud que se dicte Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de su exposición en esta Sala de Audiencias se desprende la perpetración de un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo y que existen fundados elementos de convicción para apreciar que el imputado R.G.P.M., es autor o participe en la comisión del delito Violencia Sexual en Grado de Tentativa, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el 80, primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Beatriz Coromoto Pedraza y Lesiones Personales, previsto v sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de M.R.S. .

B.- Luego de haber analizado las circunstancias del caso en concreto, se observa la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga en atención a los delitos imputados y a la pena que podría llegar a imponerse,

Siendo así, se estima, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es la única medida cautelar necesaria para asegurar el desarrollo y finalidades del proceso, conforme a lo establecido en el aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

La recurrente circunscribe su apelación fundamentalmente en manifestar su desacuerdo con la misma al estimar que no se encuentran acreditados los supuestos exigidos en los artículos 250 y 251 del texto adjetivo procesal penal, así como manifiesta no estar llenos los supuestos legales que tipifican el delito imputado previsto en el articulo 43 de la ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V. libre deV..

Precisado lo anterior, esta Sala luego de efectuar un análisis y una revisión exhaustiva al recurso así como a la decisión cuestionada, pasa a pronunciarse con respecto al vicio alegado, para lo cual previamente observa:

Para la procedencia de la medida privativa de libertad se requiere el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, así como para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad las previstas en el artículo 256 ejusdem, para la imposición de la privativa además se debe corroborar elementos de convicción que evidencien la presunta comisión de un hecho punible así como la participación de la persona imputada y deben estar satisfechos alguno de los extremos previstos en los artículos 251 y 252 ambos ibidem, referente el peligro de fuga tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, entre otros, y en el artículo 252 relativo al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

La defensa argumenta lo siguiente: “…no se PERFECCIONO el tipo Penal por el cual imputa el Fiscal del Ministerio Público, pues de las actas revisadas SERIA IMPOSIBLE encuadrar los hechos ahí expuestos en el tipo Penal aludido. Pues de la lectura de las actas, la presunta victima dice que intento abusar sexualmente de ella, por lo que dicho delito nunca se perfecciono, pues dice el prenombrado articulo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia:".. .Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda PENETRACIÓN por vía vaginal, anal u oral... omissis" (mayúscula, subrayado y negrita de esta Defensa). Ciudadanos jueces de la Corte, el elemento objetivo determinante de esta calificación Jurídica hecha por la fiscalía del Ministerio Publico es la PENETRACIÓN, lo cual no esta acreditado con ningún elemento de convicción presentado por la Representación Fiscal, pues solo ofrece el acta policial y la entrevista de la victima, no existiendo otros elemento que acrediten que efectivamente hubo contacto sexual y/o violencia, mas aun cuando la misma victima manifiesta en acta de entrevista que no hubo acceso canal, por lo que NUNCA se perfeccionó el tipo penal…”

Al respecto, observa la sala que el aquo acogió la precalificación dada por la representación fiscal y como punto previo rectifico la calificación jurídica dada en la audiencia de presentación por estimar que el hecho imputado fue cometido en grado de tentativa y dio las razones por las cuales considero procedente la modificación al tipo penal imputado por el Ministerio Público, lo que realizó en los términos siguientes:

…A manera de punto previo: al momento de dictarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad, erróneamente se dictó por el presunto delito Violencia Sexual en Grado de Frustración, previsto y sancionado en e! articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V. libre deV. en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, cuando lo correcto es por el presunto delito Violencia Sexual en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la referida ley en concordancia con el artículo 80, primer aparte, del Código Penal. Esto, debido a que el imputado, presuntamente, con el objeto de cometer el delito Violencia Sexual, COMENZÓ su ejecución por medios apropiados, pero, NO REALIZO todo lo que es necesario para la ejecución Del mismo, por causas independientes a su voluntad. En el caso concreto, por la resistencia de la presunta víctima y la intervención de su cónyuge, Siendo así, se rectifica el mencionado error, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina: los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. (Negrillas del tribunal). Con la presente rectificación, de oficio, no se retrotrae el proceso a periodos ya precluídos, pues el Asunto, aún se encuentra en la fase de investigación. Tampoco se desmejora la situación procesal del imputado…

Del texto parcialmente transcrito de la recurrida se desprende que el juez aquo dio por acreditados los hechos imputados por la Vindicta Pública, y para ello acogió los elementos de convicción presentados por el ministerio público en los términos siguientes: “…De las actuaciones que el representante Ministerio Público acompaña a la solicitud que se dicte Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de su exposición en esta Sala de Audiencias se desprende la perpetración de un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo y que existen fundados elementos de convicción para apreciar que el imputado R.G.P.M., es autor o participe en la comisión del delito Violencia Sexual en Grado de Tentativa, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el 80, primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Beatriz Coromoto Pedraza y Lesiones Personales, previsto v sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de M.R.S. …”

En tal sentido, observa la Sala que de las afirmaciones que sirven de sustento al Juez aquo para fundamentar su decisión, se desprenden las circunstancias fàcticas y jurídicas en que basó su fallo al establecer las razones de hecho y de derecho a través del proceso de subsunciòn, en las cuales fundó su resolución judicial, acogiendo la precalificación jurídica dada por la vindicta publica la cual consistió en la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el 80, primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Beatriz Coromoto Pedraza y LESIONES PERSONALES, previsto v sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de M.R.S. , en contra del prenombrado imputado. Así mismo consideró acreditado la presunción iuris tamtum del peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a aplicarse, la cual excede de los tres (03) años como limite superior para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad. En consecuencia la recurrida se encuentra ajustada a derecho por cuanto el juez aquo sin que haya sido exhaustiva, dio un razonamiento lógico que permite comprender como arribó a la convicción de que se encontraban satisfechos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del texto adjetivo, ciñéndose a lo previsto en los artículos 246 y 247 eiusdem, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 ibidem.

Así mismo observa la Sala, que el Juez de Control no está obligado, ni se lo permiten las normas procesales, a hacer la apreciación formal de las pruebas como si se tratara de resolver el fondo del asunto sino la verificación de la existencia de los elementos de convicción señalados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato constitucional que faculta al Juez a autorizar la privación de libertad como excepción al principio contenido en el artículo 44.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos que establece la Ley, siendo por ello improcedente la denuncia planteada por las apelantes por cuanto el a quo expuso las razones de hecho y de derecho que le conllevaron a lo decidido, correspondiéndose con las exigencias de ley, previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido la decisión que antecede esta suficientemente motivada en lo que respecta al decreto de la medida privativa de libertad dictada, por cuanto en esta fase del proceso no le es exigible al quo en la decisión respecto por la cual se decrete en la audiencia de presentación de imputados la medida preventiva de privación de libertad, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad de otras decisiones. Así lo ha establecido la jurisprudencia pacifica en sentencia Nº 2799 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece lo siguiente:

…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

Criterio que ha sido reiterado en sentencia Nº 499 de fecha 14-04-2005.

En razón de lo cual habiéndose verificado que la medida así dictada aparece motivada, por cuanto el Juez de la recurrida consideró acreditado tanto la existencia del hecho delictivo como los elementos suficientes para señalar la participación del imputado R.G.P.M., en los mismos, que fue calificado por la vindicta pública como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionados en el artículo 43; y de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., Calificación que fue modificada en cuanto a la presunta participación del imputado a VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA en concordancia con lo previsto en el articulo 80 segundo parte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Beatriz Coromoto Pedraza y del delito de LESIONES PERSONALES, previsto v sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de M.R.S., así como el peligro de fuga en justa correspondencia con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Como corolario de los razonamientos anteriormente expuestos,

esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley UNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por YSLEY V.M.A., Defensora Publica Primera del Estado Carabobo, en cu carácter de defensora del ciudadano R.G.P.M., en el proceso seguido en el asunto principal signado con el N° GP11P-2011-030 por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el 43 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una V.L.D.V., en Concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, y del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de M.R.S., contra el auto motivado de fecha 12-01-2011 publicada en extenso en fecha 18-01-2011, dictado por el Juzgado Tercero de Control-Extensión Puerto Cabello con ocasión de la audiencia de presentación de imputados conforme a la cual Decreto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el prenombrado imputado, por la presunta comisión de los citados delitos.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al juez de la causa.Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a la fecha señala ut supra.

LAS JUEZAS,

E.H.G.

(Ponente)

AURA CARDENAS M.A.O. DE FAJARDO

La Secretaria,

K.V.

Hora de Emisión: 2:47 PM