Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Agosto de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 22 de Agosto de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2005-000014

ASUNTO : IP01-O-2005-000014

PONENCIA DEL JUEZ: ABG. R.A.M.C..

Inició la presente causa, solicitud de A.C. incoada por el ciudadano J.H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.703.957, actualmente recluido en el Internado Judicial de este Estado, asistido por el ABG. I.S.M.P., ejerce la presente acción de amparo por violación a preceptos constitucionales, siendo que está sometido a una Medida Cautelar, consistente a la Privación Preventiva de Libertad, y de la cual han transcurrido ya tres años.

En fecha 26 de mayo de 2005, se recibieron las presentes actuaciones y conforme al Sistema Juris se designa como Ponente al Juez de Corte ABG. R.A.M.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 31 de mayo de 2005, se dictó resolución en la que se notificó al accionante, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, para que corrigiera las omisiones atinentes a la consignación a esta alzada de las copias certificadas de las solicitudes y actuaciones que señala el accionante en la Acción de Amparo.

En fecha 07 de junio de 2005, se dictó auto ordenando prorrogar el lapso acordado por esta Instancia Superior.

En fecha 27 de junio de 2005, se dictó resolución en la cual esta Corte de Apelaciones anula el auto de fecha 07-06-2005, y repone la causa al estado mediante la cual se le otorgue al accionante el lapso establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Garantías y Derechos Constitucionales.

En fecha 02 de agosto del año en curso, fue admitida la presente acción de amparo.

En fecha 15 de Agosto de 2005, fecha en la que se debía verificar la audiencia constitucional, presentes en la Sala N° 6 de este Circuito, la Corte de Apelaciones, el ciudadano J.H., el Fiscal Comisionado Décimo Sexto del Ministerio Público Abg. H.A., las victimas M.G.I. e I.I., y su abogado asistente S.G.; se procedió a diferir la audiencia por la irregularidad detectada en la boleta de notificación del abogado quejoso, para la segunda audiencia siguiente a la notificación del mismo.

Verificada la notificación, se realizó la audiencia constitucional el día 18 de Agosto de 2005, con la presencia del agraviado y accionante J.H.A.R., su Defensor Privado Abg. I.S.M.P., el Abg. S.G. asistiendo a las victimas y las victimas Vicenzo Iafrate, M.G.I. e I.I.; posteriormente se incorporó a la misma el Abg. R.D.T., quien fue asignado para este caso y consignó copia emitida vía fax de su designación, signada con el Nro DGAJ-DCCA-2005 de fecha 17-08-05, dirigida al Abg. R.D.T. en su condición de Fiscal séptimo de este Estado por la Dirección Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República donde lo comisiona ampliamente para que ejerza la representación del Ministerio Público en la presente causa.

Llegado el momento para decidir se hace en base a las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSIÓN DEL DEMANDANTES

1. -Alegó el ciudadano J.H.A.R.:

1. - Que fue sometido a la imposición de una medida cautelar, consistente en la Privación Preventiva de Libertad, por haberse vinculado en la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, de lo cual se enteró a través de los medios de comunicación de radio y prensa, y no por los medios idóneos y convencido de su inocencia se presentó ante la Fiscalía del Ministerio Público en el estado Lara.

2. - Que luego de su detención y plena disposición a rendir declaración en aras de esclarecer los hechos que erróneamente se le imputaban, fue trasladado a esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, donde fue presentado ante el Tribunal Quinto de Control de Primera Instancia en funciones de Control, siendo impuesto en esta oportunidad de la medida cautelar a la cual aún está sujeto.

3. - Que lo relevante de toda esta situación y por ende su ocurrencia a través de la acción judicial ante esta Instancia Superior, es que la medida que se le impuso tras su voluntaria presentación data de fecha 30-05-2002, es decir, hace exactamente tres años.

4. - Que lamentablemente ha sido víctima de la carencia de recursos económicos que padece su familia y la poca diligencia de su abogado privado, por cuanto está domiciliado en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, no pudiendo costear los gastos para que procure el merecido respeto de sus derechos y garantías Constitucionales, que se le han vulnerado.

5. - Que el Tribunal de la causa ha incurrido en flagrante error Judicial, al no haber tramitado el proceso que se le sigue en el tiempo hábil y suficiente para ello, por cuanto la legislación prevé que en el lapso de dos años es tiempo suficiente para la prosecución de cualquier proceso judicial aún para aquellos donde se tramitan los delitos de mayor gravedad, por cuanto la magnitud del delito no implica ninguna variedad en cuanto a los lapsos procesales previamente establecidos.

6. - Que ciertamente no solo se debe a la poca diligencia del Tribunal que incluso de oficio ha debido revisar y verificar la procedencia de las medidas de coerción impuestas, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 19 eiusdem, en cuanto a la responsabilidad del Juez de velar por el control de Constitucionalidad durante el proceso penal; sino que ciertamente el tribunal no pude pronunciarse sobre ningún tipo de prórroga en su caso, por cuanto la misma ley lo prohíbe a través del artículo 553 de la norma adjetiva penal.

7. - Que durante este proceso han existido demasiados elementos de diversas índoles que han retraído el presente proceso, entre las cuales se refleja una serie de incomparecencias de las partes a una larga lista de convocatorias planteadas por el tribunal de la causa, y claramente en esta lista de incomparecencias se encuentra una cierta cantidad de faltas por parte del anterior Abogado que lo asistía, pero en honor de la justicia, deben considerarse que en número igual o mayor de la cantidad de incomparecencia por parte de las víctimas constituidas en querellantes en esta causa al igual que otra gran cantidad de faltas que registra el Abogado querellante, incluyendo hasta las también notables inasistencias del Representante Fiscal.

   Es entonces por lo que el recurrente, interpone la presente Acción de A.C. por violación de los Derechos al Debido Proceso, por cuanto ha transcurrido más del tiempo acordado por la propia norma adjetiva penal, vale decir dos años, sin que se haya efectuado el juicio oral y público, ni se le haya otorgado una medida cautelar menos gravosa

   Solicitó para concluir:

   Por además, solo espero el respectivo avocamiento a mi causa y la prudente aplicación del derecho, a los fines de cesar inmediatamente el incalculable perjuicio que se me causa al mantenerme ilegítimamente privado de libertad, por lo cual FORMALMENTE SOLICITO MI INMEDIATA EXCARCELACIÓN, por cuanto es improcedente mi privación y ello no impide en absoluto la prosecución del presente proceso judicial.

2. - Alegatos de las víctimas en el proceso penal:

   En la audiencia oral constitucional, el abogado asistente de las víctimas en la causa IK01-P-2000-000054, manifestó que nunca se señaló un derecho constitucional violado, se entiende que es el derecho a la libertad, no entiende como se le da una tutela judicial excesiva, porque el contenido del libelo es un habeas corpus, señala el auto de privación de libertad del año 2002, y cuando le pide que subsane señala que el agraviante es el Nro 1 de juicio, no entiende como un juez que se encarga el día 24 de mayo del 2005 y el 26 de mayo del 2005, interponen la acción de amparo, pueda señalarse como agraviante; por otra parte, el articulo 6 ordinal 8 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, establece el lapso de caducidad por lo que debió ser declarado inadmisible.

   Señaló que el accionante indica que no cuenta con documentos certificados porque los otros documentos fueron utilizados para interponer acción de amparo en el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que existe otra causal de inadmisibilidad. Existe una serie de vicios en el presente procedimiento que viola el derecho de las partes, este Tribunal dictó auto para que el accionante corrigiera, y volvió a presentar escrito de subsanación, y se evidencia del escrito que estaba notificado y procedió a subsanar, veinte días después esta Corte anula y le otorga nuevamente el lapso de 48 horas; y luego presenta un escrito que subsana y no consignó las copias certificadas, y el accionante se ampara en el derecho a la libertad y es evidente que esta pidiendo es un mandamiento de habeas corpus, por lo que todos estos vicios señalan improcedente la presente acción; y no le es dado a esta Corte de apelaciones según jurisprudencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia otorgar una medida cautelar.

2. - Alegatos del Ministerio Público:

   En la audiencia constitucional el Ministerio Público manifestó que revisado la acción ejercida por J.H.A., estima esa representación fiscal que invoca como presuntas violaciones constitucionales, en cuanto al mantenimiento de la medida privativa de libertad por más de tres años en cumplimiento de la garantía establecida en el articulo 244 del Código orgánico procesal Penal, y que el Tribunal de Juicio debió revisar dicha medida y ha estado desprovisto de Juez por muchos meses; por lo que, con ocasión del escrito del accionante, él anuncio presuntos hechos que atribuía como violatorio de garantías constitucionales, primero establece que interpone la acción que es por permanecer mas de tres años privado de su libertad, luego subsana las omisiones y estableció que se sentía agraviado y describe unas situaciones fácticas diferentes, por lo que seria inadmisible la acción de amparo, por lo que interponiendo la presente acción de amparo dos días después de estar encargado del Tribunal de Juicio el Juez Juan Carlos Palencia, mal podría ser este el agraviante, por lo que la Corte debió declararse incompetente y que decidiera el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en la admisibilidad especifica de esta acción, existen criterios específicos para la interposición, y siendo que existe una vía ordinaria especifica, según jurisprudencias establecidas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 04-11-03, el acusado tiene una vía ordinaria para ejercerla ante el Tribunal de juicio para que le revise la medida; por lo que de ser negada tiene apelación; solamente podía interponer la acción si se revisa la medida antes de los dos años; por lo que resulta inoficioso que por esta vía de amparo se pretenda restablecer dicha situación; debe verificarse que este procedimiento violente garantías constitucionales no solo del acusado sino también el derecho de la victima, por lo que violentaría la garantía del Ministerio público como titular de la persecución del delito, existe un derecho tutelar, una victima que se le violentö un derecho grave, y existen recursos para restablecer la situación sobre la medida de coerción personal; por lo que se crearía un peligro de fuga al otorgar una medida, y donde la Sala ha reiterado que debía ser inadmisible, y reitero que se debe convocar a una audiencia por el Juez de juicio para que revise esta medida, y esta situación ha sido ocasionada por diferentes factores incluidos la propia deficiencia de su otro defensor. Finalmente destaco que están presentes las dos garantías la del acusado y la de la victima, y ninguna debe estar por encima de la otra, sin que se cause el menor daño posible por lo que se debe garantizar todos los derechos de las partes y esto seria por el procedimiento ordinario. Por lo que consideró que la presente acción debió ser declarada inadmisible, y consignó por escritos los alegatos esgrimidos.

   II

   ACERVO PROBATORIO:

   En el debate oral y público se promovieron y evacuaron las siguientes pruebas:

   El solicitante promovió y produjo copia certificada del acta levantada en audiencia de presentación de imputado de fecha 30-05-02; y copia certificada del auto dictado por el Juzgado Quinto de Control de fecha 30-05-02 donde la Fiscal Quinta del Ministerio Público solicita se ratifique la orden de aprehensión contra J.H.A. y donde consta la celebración de la audiencia de presentación del mencionado ciudadano, decretándole la medida de Privación de Libertad.

   Las víctimas no ofrecieron otra prueba para probar sus alegatos que las actas certificadas consignadas, haciendo valer el principio de la comunidad de la prueba.

   Por su parte, la representación fiscal consignó copia certificada de la destitución de la Juez Primero de Juicio para demostrar los seis meses que estuvo el tribunal sin Juez; así mismo consignó copia certificada de la designación del Juez Juan Carlos Palencia, y reprodujo lo favorable del mérito de las actas en relación al auto dictado por este Tribunal y del escrito de subsanación presentados por el accionante; e hizo valer el mérito favorable del auto bajo la ponencia del Abogado R.M. de 27-06-05 donde anula el auto de fecha 07-06-05.

   En el acto la Corte de Apelaciones interrogó a las partes de la siguiente manera: A la Defensa Privada: ¿En el curso de estos tres años en que se dicto la medida Privativa de Libertad, solicitaron la aplicación de la proporcionalidad del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal? Respondió: En una oportunidad se había solicitado, pero hasta este momento no hay respuesta, no se en que momento porque no tengo conocimiento de esta causa. ¿Se solicito la aplicación del principio de proporcionalidad? Respondió: Si, pero no tengo la fecha. En su escrito de amparo menciono oralmente que se le solicito otro amparo, contra quién era la acción? Respondió: Se solicitaron las copias contra el tribunal de instancia pero se otorgaron unas copias simples, no yo no dije eso, yo no mencioné para nada al TSJ. ¿Que respuesta dio el tribunal de la solicitud del 244 COPP?, Respondió: No dio respuesta. A la Representación Fiscal: ¿Que respuesta recibió del tribunal de la solicitud de la prorroga?, Respondió: La fiscal que llevaba la causa solicitó en dos oportunidades que se celebrara la audiencia establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En la audiencia constitucional en virtud de las facultades que tiene esta Corte de apelaciones como Tribunal Constitucional, acordó hacer subir la causa principal a los fines de su revisión de los argumentos alegados en la presente audiencia; dejando constancia, la Juez Presidente que a los folios 107 al 112, de la pieza Nro 11 del asunto IK01-P-2002-000054, corre inserto una constancia de presentación de escrito por parte de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en el que solicita al Juzgado Primero de Juicio de este Circuito, el mantenimiento de la medida Privación de libertad a los acusados y la fijación de una audiencia de prórroga conforme al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se deja constancia que el abogado accionante informó a esta Corte de Apelaciones que no solicitaron en la causa principal ante el Tribunal de juicio la revisión de la medida conforme al articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y lo que si hay son dos solicitudes de la fiscalía para el mantenimiento de la medida y no hubo pronunciamiento del Tribunal de la causa. Por último la Juez Presidente dejó constancia que se ordenó traer a la Sala el Cuaderno separado contentivo de la incidencia de recusación propuesta por la Abg. Yohara Mendoza en contra del Juez Primero de Juicio Abg. J.P., lo que demuestra que el expediente principal no se encuentra a la orden del referido Juzgado y es un hecho notorio Judicial que en el Juzgado Segundo de Juicio no hay Juez, y que la Jueza Tercera de Juicio se encuentra inhibida del conocimiento del presente asunto.

   III

   DE LA COMPETENCIA DE ESTA ALZADA

   Conforme Se estableció en la Audiencia Oral Constitucional, la presente acción de Amparo se interpuso contra la omisión de pronunciamiento en que incurrió el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad de las medidas de coerción y a la celebración de un juicio en un plazo razonable, lo que se equipara a los Amparos contra decisiones judiciales, regulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, razón suficiente para que este Tribunal Colegiado sea el competente para decidir, por ser el Tribunal Superior Jerárquico al Tribunal que se denuncia como agraviante.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Por alegatos de las partes, esta Corte procede a reexaminar la admisibilidad de la solicitud de amparo constitucional, lo cual es posible por la naturaleza del procedimiento, por cuanto el mismo informa al Juez Constitucional de amplios poderes inquisitivos con miras a mantener la Supremacía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a mantener el equilibrio de las partes, separándose del principio dispositivo que predomina en los procedimientos ordinarios de rango civil previstos en el Código de Procedimiento Civil. Esta posibilidad fue reconocida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 57 del 26/01/2001, cuyo extracto se cita:

   "En relación a la admisión de la acción de amparo, esta Sala considera necesario destacar que al igual que la admisión de la demanda, el auto que en ese sentido se dicta no prejuzga sobre el fondo, sino que constatado que se llenan los requisitos mínimos para dar curso a la acción y a la demanda, se ordena tramitarla, con el fin que en el fallo definitivo se analice y examine todo lo referente al fondo, y se revise de nuevo la existencia de los requisitos de admisibilidad en esa etapa del proceso. En consecuencia, a pesar de ser la admisión de la acción un requisito necesario para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que ese es el único momento dentro del proceso en el cual el juez puede declarar la inadmisibilidad de una acción, ya que, puede darse el caso en el cual el juez al estudiar el fondo del asunto planteado, descubre que existe una causal de inadmisibilidad no reparada por él, la cual puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y es en ese momento cuando el juez debe declarar inadmisible la acción; así ha quedado establecido en jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia. "

   Sentado lo anterior, para dictar un fallo exhaustivo, se analizará una a una, las causales de inadmisibilidad aducidas tanto por las víctimas que se hicieron parte en este procedimiento de amparo, como por el Ministerio Público.

   Adujeron las víctimas que la solicitud de amparo era inadmisible por cuanto lo solicitado es un hábeas corpus, sobre lo cual es conveniente asentar, para resolver, que las calificaciones sobre la naturaleza jurídica que las partes den a las solicitudes o actos procesales, no son vinculantes para el Juzgador en virtud del principio iura novit curia, ficción legal que le atribuye a éste el conocimiento del derecho.

   Ahora, si bien es cierto que el solicitante calificó de habeas corpus su solicitud, la misma no es obligatoria para esta Corte de Apelaciones, por cuanto el habeas corpus procede solo contra las detenciones administrativas proscritas por el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite las restricciones al derecho de la libertad de los justiciables solo cuando medie una detención judicial o la aprehensión en delito flagrante.

   Del examen de lo solicitado por el quejoso, podemos concluir que se trata de un amparo contra una omisión judicial como lo es la falta de juzgamiento en un lapso razonable y la falta de aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; omisiones judiciales que han sido, como antes se estableció, equiparados por la doctrina y jurisprudencia patria (Vid. Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela, de R.C.G., Ed. Sherwood, Caracas, 2.001, págs. 491 a la 495 y sentencia de la Sala Constitucional de fecha 28-7-2000, caso: L.A.B.), a las solicitudes de amparo contra decisiones judiciales previstas en el artículo 4 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Derechos Constitucionales.

   Sobre la procedencia del hábeas corpus y el amparo sobre decisiones judiciales, se cita lo que ha dicho la Sala Constitucional, en apoyo a lo ya expuesto por este Corte, en sentencia de fecha 13 de febrero de 2.001, expediente 00-2419, que:

   Para rectificar la diversidad de criterios que se originó a raíz de la promulgación de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, esta Sala Constitucional dijo: “...haciendo una interpretación armónica y coherente que garantice una adecuada aplicación de ambos institutos, debe entenderse que el mandamiento de hábeas corpus resulta procedente cuando se trata de proteger al ciudadano frente a arbitrarias detenciones administrativas, sin embargo, el mismo también es ejercible en aquellos casos en los cuales exista de por medio una detención de carácter judicial, pero únicamente, cuando dichas decisiones no cuenten con un medio ordinario de impugnación o éste no sea acorde con la protección constitucional que se pretende”. De tal manera que, en el supuesto de privaciones ilegítimas por detenciones policiales o administrativas, incluidas las practicadas en acatamiento de sanciones disciplinarias decretadas por los jueces, debemos reiterar que corresponde la competencia en primera instancia, como regla general, a los jueces de control –primera instancia en lo penal.

   En el otro supuesto, si la acción va dirigida contra una privación judicial preventiva de libertad ordenada por un Juez, por considerarse que actuó con abuso de poder o con extralimitación de funciones en cualquiera de las fases del proceso penal, es decir, actuando con facultad jurisdiccional -no administrativa- con ocasión de la comisión de un delito o falta, con fundamento en el Código Orgánico Procesal Penal o en cualquier otra ley penal, aun cuando el contenido de la pretensión involucre un hábeas corpus por alegarse que tal detención en sí misma resulta ilegítima o que por extensión excesiva de la misma en el tiempo haya adquirido el carácter de ilegitimidad, se atenderá al orden de gradación del órgano en contra de quien se acciona. No cabe duda, entonces, de que el caso deberá analizarse bajo la óptica del artículo 4 de la Ley de Amparo, y la competencia corresponderá a un Tribunal Superior, en el orden jerárquico, de aquél que emitió el pronunciamiento, puesto que se trata de un acto, resolución o sentencia emanados de un órgano jurisdiccional actuando en tal condición.

   Por lo tanto esta Corte, ratifica su competencia para conocer de la solicitud, en tanto y en cuanto, se está en presencia de un amparo contra una presunta omisión judicial.

   Alegó también el abogado asistente de las víctimas, que el quejoso no subsanó ni consignó las copias, conductas requeridas por el Tribunal Constitucional para admisión de la solicitud; observando la Corte que al producirse la admisión de la solicitud, se permitió la producción de copias simples con la carga de la consignación de las copias certificadas en la audiencia constitucional, tal como lo estableció la sentencia vinculante que uniformó el procedimiento de amparo constitucional, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1° de febrero de 2.000, expediente N° 00-0010; siendo que tal producción se hizo efectiva en la audiencia constitucional. En otro orden de ideas, la Corte al admitir, implícitamente estableció que las dudas que tenía sobre la solicitud, cesaron, tal como se estudiará en el párrafo siguiente. Por estas razones no procede este alegato de inadmisibilidad.

   Alegó también el abogado asistente de las víctimas, que había dudas sobre cuál es el tribunal agraviante, extremo no aclarado por el solicitante, no obstante haber sido exigido por este Tribunal, puesto que la privativa de libertad la dictó un tribunal de control distinto al que conocía en etapa de juicio; sobre lo cual es preciso aclarar, que la legitimación a la causa (Legitimatio ad causam) pasiva en los amparos contra omisiones judiciales, los cuales se equipara a los amparos contra actos judiciales, le corresponde al órgano jurisdiccional que debe dictar el acto omitido, y no al órgano subjetivo que regenta el mismo, quien ostenta la legitimación al proceso (legitimatio ad procesum). Siendo la omisión judicial una lesión permanente, el legitimado pasivo es el órgano judicial, en el caso del proceso penal, que ejerce la función correspondiente a la etapa de sustanciación, en este caso, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, quien conocía la causa al momento de la interposición de la solicitud de amparo constitucional, contra el cual se accionó.

   Por las razones precedentes, se desecha este motivo de inadmisibilidad.

   Alegó la representación del Ministerio Público que el quejoso contaba con los medios ordinarios para reestablecer la situación denunciada como infringida, puesto que pudo solicitar al Tribunal de Juicio la aplicación del principio de proporcionalidad, contando con el recurso de apelación si se resuelve negativamente. Sobre lo cual, se pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

   En el proceso penal venezolano, la privación judicial de la libertad esta regulada de manera celosa, estableciéndose en el Código Penal Adjetivo de manera precisa los supuestos de su procedencia las cuales solo pueden ser interpretadas restrictivamente. La detención por orden judicial y la aprehensión por flagrancia, como medidas cautelares están dotadas de los principios de proporcionalidad y variabilidad, que las limitan en el tiempo, por cuanto no pueden constituir un cumplimiento anticipado de la pena, sino garantizar la sujeción al juzgamiento. (Vid. obra del ponente, titulada la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, Ed. Buchivacoa, Caracas, 2.003, páginas 128 y 137).

   Así las cosas, el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que la privación preventiva no puede sobrepasar el límite mínimo previsto para la pena del delito investigado ni exceder del plazo de dos años; por otra parte, el artículo 264 ejusdem, impone la necesidad de revisar la medida y modificarla si han variado los extremos que la motivaron.

   Ambas institutos procesales, que tienen supuestos muy distintos, pueden ser examinados por el juez, ya sea por solicitud de parte y aún de oficio, en virtud de la magnitud del derecho restringido.

   La decisión que recaiga en virtud de la aplicación del principio de proporcionalidad, es impugnable mediante el recurso ordinario de apelación y la decisión que dicte la Corte de Apelaciones, es atacable a través del amparo constitucional al no contarse con un recurso ordinario impugnativo. Por su parte, la decisión que recaiga de la revisión de las medidas, se puede apelar si la misma sustituye la privación y por el contrario, si se niega, procedería el amparo constitucional al no existir recurso ordinario, según el caso.

   De lo anterior se observa que el quejoso contaba con la vía ordinaria de solicitar al presunto agraviante la aplicación del principio de proporcionalidad a su favor, lo que no hizo, como quedó demostrado de la revisión del expediente en el que se delata la omisión y del dicho del abogado asistente; por lo cual deviene la inadmisibilidad no advertida por esta Corte en el estado insipiente del procedimiento, previsto en el ordinal 5° del artículo 6° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, puesto que no se pueden sustituir los recursos ordinarios por la pretensión de amparo constitucional, ya que se desnaturalizaría el ordenamiento jurídico patrio; esto la ha dejado bastante claro la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias reiteradas, de las que podemos citar la de fecha 05 de junio de 2.001, expediente 00-2012, que expresó:

   En primer lugar, se debe precisar que esta Sala, en recientes decisiones, ha afirmado respecto de la relación del amparo constitucional con otras vías judiciales que:

   La Sala tiene establecido, en decisión nº 848/2000 (en el mismo sentido: 866/2000, 946/2000 y 1023/2000), que la garantía de los ciudadanos para la protección de sus derechos constitucionales adquiere funcionalidad no sólo a través de la demanda de amparo a que se contrae el artículo 27 de la Constitución vigente, sino, además, por el ejercicio de las vías ordinarias de gravamen o impugnación de actos judiciales establecidas en otros cuerpos normativos, pues ellas no sólo han sido estatuidas para asegurar la paz social -dirigidas como están a garantizar la aplicación de las normas legales o sublegales vigentes-, sino también para que sirvan a todos los tribunales -sea cual fuere el grado jurisdiccional en que se encuentren- a fin de aplicar la Constitución con preferencia a otras normas jurídicas. Así lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala y lo mantiene la doctrina más autorizada

   . (s.S.C. n° 30, 25-01-2001).

   En tal sentido, el amparo constitucional podrá ser intentado -sin que esta Sala pretenda hacer una enumeración taxativa-, en los siguientes casos: i) luego de haberse agotado las vías ordinarias, siempre y cuando sean denunciadas infracciones constitucionales ex novo, no discutidas en la controversia primigenia y atribuibles a la sentencia que dio fin al procedimiento judicial ordinario; y ii) ante casos cuya posible irreparabilidad no cuente con medios judiciales preexistentes de protección o, de existir éstos, no resulten adecuados a la realización de la justicia en la específica situación planteada, en consideración a que el agravio o la amenaza requieran una reacción inmediata del aparato judicial.

   Por ello ha declarado este Alto Tribunal reiteradamente, que de existir un medio ordinario que, puesto a disposición del interesado, sea idóneo para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, debe acudirse al referido medio ordinario de tutela y no al amparo constitucional (cfr. s.S.C. nº 1351, 09-11-00). En este sentido, la falta de ejercicio de las vías ordinarias idóneas por parte de quienes disponen de ellas, “...expresa la voluntad conforme de la parte con la sentencia accionada, configurándose de esta manera el supuesto de consentimiento tácito previsto en el artículo 6, numeral 4, último aparte, de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.” (s.S.C. nº 1120, 04-10-00)

   Sentado lo anterior y situada la atención en el caso bajo examen, esta Sala observa que no consta en autos que los demandantes en amparo hayan acudido y agotado las vías judiciales que el ordenamiento jurídico les ofrece para satisfacer su pretensión, ni que éstas de por sí sean ineficaces para restablecer la alegada situación jurídica infringida. Asimismo, no surge de autos, a pesar de lo argumentado por la apoderada judicial de los querellantes, que se esté en presencia de una situación en la que pueda presumirse la presunción de irreparabilidad inmediata, de modo tal que deba esta Sala llegar al convencimiento de que el único medio idóneo para lograr la tutela judicial es el amparo constitucional. (El resaltado de la Corte de Apelaciones).

   Más recientemente, la misma Sala, en sentencia de fecha 14 de junio de 2.005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, señaló sobre la necesidad de agotar los recursos ordinarios, en un amparo suscitado con ocasión a un co-procesado del quejoso, por lo que citamos el siguiente extracto:

   En atención a ello, es claro que la negativa proferida en la decisión del 22 de abril de 2004, por parte del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, de sustituir la medida era susceptible de ser impugnada y conocida mediante el recurso ordinario de apelación, medio que podía reparar y subsanar las posibles violaciones de orden legal y hasta constitucional ocasionadas por la negativa acordada; por ende, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, debió, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, la sentencia citada supra y la n° 2369 de esta Sala del 23 de noviembre de 2001, caso: M.T.G. -la cual estableció que "...la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P. delD., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)"- declarar inadmisible la pretensión de amparo constitucional interpuesta; no obstante, visto que estaba involucrado el derecho a la libertad debía instar al Juzgado Primero de Juicio a que otorgara alguna de las medida cautelares menos gravosa que la privativa de libertad, previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal -salvo la señalada en el artículo 1-, por ser éste el juez natural para examinar los hechos, conocer con detalles las actuaciones habidas, la situación planteada y, conforme a ello, otorgar la medida sustitutiva ajustada al caso.

   Por las razones precedentes, esta Corte declara inadmisible la solicitud planteada al advertir en la evacuación de pruebas la falta del ejercicio de las vías ordinarias con las que contaba el quejoso. Y así se declara.

   V

   EXAMEN DE OFICIO:

   En uso de las facultades que le confiere el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de garantizar la supremacía de la misma, esta Corte ha advertido en el presente procedimiento, la violación de los derechos constitucionales de las partes en el procedimiento IK01-P-2000-000054 cursante ante el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial, por lo cual se procede a realizar los siguientes pronunciamientos, a los fines de organizar el procedimiento:

   De las actas del proceso se observa que el quejoso se encuentra privado de su libertad desde el 30 de mayo de 2002, sin que hasta la fecha se haya iniciado el correspondiente juicio oral y público, para que se dilucide la responsabilidad penal de los acusados; también se desprende que en la actualidad la causa no es conocida por ningún juez dado la recusación intentada contra el Juez de Juicio recién abocado al conocimiento. Tal situación violenta el derecho a la tutela jurídica efectiva a la que tienen derecho todas las partes intervinieres, vale decir, acusados, Ministerio Público y las víctimas, en tanto y en cuanto el artículo 26 constitucional garantiza el acceso expedito a la justicia sin dilaciones indebidas. Por lo tanto y para tutelar ese derecho de las partes, esta Corte de Apelaciones es sede constitucional, de oficio ordena al Presidente del Circuito Judicial Penal, para que gestione ante la Comisión Judicial el respectivo suplente especial a los fines de que se aboque al conocimiento inmediata de la causa que se encuentra paralizada y le de prioridad absoluta a su sustanciación.

   Igualmente, de las actas se observa que el Ministerio Público solicitó en dos ocasiones, la prórroga de la duración de la medida de privación judicial preventiva de la libertad del quejoso, concretamente en fechas 05-05-04 y 13-05-04, sin que hasta la presente fecha se haya proveído tal solicitud conforme a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual atenta contra la tutela judicial efectiva y el debido proceso, garantías constitucionales previstos en el citado artículo 26 y en el 49 ordinal 3° constitucional, en lo que respecta al derecho de ser oído en un plazo razonable; por lo que al haber transcurrido más de un año sin que el Ministerio Público haya recibido respuesta oportuna, se ordena al Juez que haya de conocer el asunto penal en fase de juicio, que provea de inmediato dicha solicitud, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por último y en vista que ha transcurrido más de dos años desde que se privó de libertad al quejoso, y ante el deber de los juzgadores de instancia de aplicar de oficio el principio de proporcionalidad, cuya omisión violenta el derecho a ser juzgado en libertad consagrado en el artículo 44 constitucional que tiene el acusado, se ordena que en la misma audiencia en la que resuelva la prórroga solicitada por el Ministerio Público, disipe sobre la procedencia del mismo, determinando para ello, a qué sujeto procesal le es imputable el retardo, tal como lo dispone la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2.003, expediente 03-0964, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dispuso:

   Consta asimismo que, el 31 de julio de 2001, la referida Corte de Apelaciones decretó de nuevo la privación judicial preventiva del libertad del prenombrado ciudadano, la cual se hizo efectiva el 3 de agosto de 2001, cuando se produjo su aprehensión y posterior reclusión en el Centro Penitenciario de la Región Andina, donde permanece hasta la oportunidad de la interposición de la presente acción de amparo -20 de marzo de 2003-, sin que en el proceso penal seguido en su contra se haya celebrado la audiencia del juicio oral y público.

   Siendo ello así, es evidente que, en el presente caso, las medidas de coerción personal impuestas al imputado sobrepasan el termino establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual aunado a la circunstancia de la dilación indebida del proceso por causas no atribuibles a conducta alguna de éste o de su defensa, hace que ésta cese automáticamente. ( El resaltado de la Corte de Apelaciones).

   Las medidas anteriores son aplicadas para ordenar el procedimiento aludido a los fines de garantizar los derechos constitucionales de las partes consagrados en los artículos 44, 26 y 49.3 de la Carta Magna, en los términos expresados. Y así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: