Decisión nº PJ0542010000029 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 30 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL.

Caracas, 30 de diciembre de 2010

200° y 151°

ASUNTO: AP51-O-2010-020188

JUEZ PONENTE: JOSE ANGEL RODRÍGUEZ REYES.

MOTIVO: ACCION DE A.C.

PARTE ACCIONANTE: M.M.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 8.703.478.

ABOGADOS ASISTENTES I.R. y J.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.641 y 70.520, respectivamente.

PARTE ACCIONADA: F.J.W.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V.-7.712.674.

ABOGADOS ASISTENTES GUIDO PUCHE. Y A.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 19.643 y 146.208, respectivamente.-

NIÑO: “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL 22 de Diciembre de 2010

La presente sentencia de amparo, se publica cumpliendo con las exigencias formales contenidas en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (de ahora en adelante LOADGC) , tal como es exigido en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (de ahora en adelante SC) Nº 645 de fecha 30 de junio de 2000, siguiendo el procedimiento establecido en sentencia Nº 07 de fecha 01 de febrero de 2000. SC, y la sentencia emitida por (colocar el tribual superior y la identificación de la sentencia)

Antes que nada, es útil señalar como marco conceptual, que el objeto de la acción de a.c. es proteger las situaciones jurídicas de los accionantes frente a violaciones que infrinjan sus derechos constitucionales (SC Nº 17 de fecha 15 de febrero de 2000). El mismo debe lograr “la restitución de la situación jurídica infringida, o lo que es lo mismo, poner de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabados (sentencia de fecha 6 de febrero de 1996, de la extinta Corte Suprema de Justicia caso: Asamblea Legislativa del Estado Bolívar).

De igual modo, el a.c. es una acción de carácter extraordinario, por lo que su procedencia esta limitada solo a casos extremos en los que sean violados tales derechos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes. (SC Nº 24 de fecha 15 de febrero de 2000).

Señalado lo anterior, esta acción de amparo fue intentada por la ciudadana M.M.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 8.703.478, en representación de su hijo, en contra del ciudadano F.J.W.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V.-7.712.674, fundamentándose en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 11, 14, 28, 39, 63 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En la audiencia constitucional, la actora expuso oralmente sus alegatos de la siguiente forma:

Los derechos infringido por el ciudadano FREDY, con motivo de su negativa al viaje del niño …, son aquellos contenidos en nuestra Carta Magna establecido en el artículo 50 que establece el derecho al libre tránsito, los artículos 11, 14, 28, 39 63, 80 de la LOPNNA, los cuales establecen los derechos de libre desarrollo de la personalidad, derecho a la l.d.t., derecho al descanso , recreación, esparcimiento deporte y juego; así con el derecho al esparcimiento, recreación y tener contacto directo con su familiar de origen, en este caso con su familiar materna. Si bien es cierto que existe un procedimiento para las autorizaciones judiciales de viajes, establecido en la LOPNNA, no es menos cierto que se debe considerar que el viaje pautado para el disfrute del niño …, es desde el 23 de diciembre hasta el 7 de enero, motivado que este disfrutara con su familiar, todos sus tíos y primos, y también por cuanto su abuelo materno se encuentra muy delicado de salud, y este viaje es para fortalecer los lazos familiares que existen entre el niño y su abuelo. El presente Amparo se ejerce en virtud que la ciudadana MILLY intentó en el mes de octubre de 2010 una autorización judicial para viajar, el cual en la etapa de mediación no se llegó a ningún acuerdo. Alegamos que existe fraude por parte del ciudadana FREDY por obstruir y negarse a la autorización para viajar, alegamos el artículo 482 de la LOPNNA a fin que estos hechos de la negativa del para autorizar el viaje, sean tomados por el ciudadano Juez como indicios, por cuanto no tiene motivos para negar este viaje. Solicitamos se pida proveer los pasaportes correspondientes, se declare CON LUGAR el presente Amparo

.

Frente a estos alegatos, el abogado de la parte presuntamente agraviante expresó lo siguiente:

Rechazamos el presente amparo intentado por la parte actora toda vez lo que se busca es torce el propósito de la LOPNNA. La presente Ley establece la materia de viajes como contenciosa, la parte accionante tiene todos los derechos y de alegar todas las defensas que sean necesarias, sin embargo debieron solicitar el permiso con anterioridad, no debieron desistir de la primera autorización, suspendiendo el viaje en virtud de que el niño debía nivelarse en el Colegio por cuando fue cambiado de Institución. Así mismo la segunda vez no tomaron en cuenta los lapsos procesales y buscando una salida más efectiva, ejercieron el presente Amparo. El año pasado la madre del niño, la ciudadana MILLY, viajó con … para la ciudad de Maracaibo, este año le tocaba al padre. Las reservaciones las realizó desde el mes de mayo del presente año, es decir, que ya el padre tenía planificado un viaje. No se están violando los derechos del niño …, todo a su vez que la responsabilidad de crianza es compartida entre ambos padres. Con este amparo, se le está violentando el derecho a al defensa a mi representado, en virtud que la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo, tiene hora de publicación 08:39 Am, y nosotros no tuvimos acceso al expediente sino hasta las 3:30 de la tarde, además de que se fijó la presente audiencia en un lapso de 24 horas, siendo lo correcto que se celebrara a las 8:39 de la mañana del día de hoy, y no a las 2:30 de la tarde, así como de la notificación del ciudadano FREDY vía telefónica. Solicitamos que se declare SIN LUGAR el presente amparo

.

Así mismo el progenitor del niño, expresó lo siguiente: Yo tengo un viaje para la i.d.A. para el 26 de este mes hasta el 7 de enero, viaje que he programado y realice las respectivas reservaciones desde el mes de mayo del presente año, viaje que siempre he realizado y tengo la costumbre del mismo. Ya el año pasado perdí el mismo viaje porque la progenitora se llevó a Maracaibo al niño, y este año me tocaba viajar con mi hijo”.

Del mismo modo, la representante del Ministerio Público, señaló lo siguiente:

Si bien es cierto lo que procede es el procedimiento ordinario establecido en la reforma de la lopnna, esta representación, a los fines de preservar el interés superior del niño y su derecho a la recreación, solicito se estudie la posibilidad de autorizar el viaje y se inste al padre a consignar los pasaporte del niño…

Finalmente, la representante de la Defensoría Pública, manifestó:

Pido a los padres que se pongan de acuerdo, involucrando la salud física y mental del niño. Solicito a este Tribunal se estudie la posibilidad de dar el permiso al niño a fin de que viaje con su madre, y la misma se comprometa a reinsertarlo en sus actividades diarias

En la audiencia constitucional, manteniendo la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa, se evacuaron los siguientes medios de pruebas, los cuales son valoradas del modo como se trascribe:

PARTE ACCIONANTE:

PRUEBAS DOCUMENTALES

1. Contenido del expediente AP51-J-2010-016513, correspondiente al Tribunal Octavo de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio, el cual corre inserto del folio trece (13) hasta el folio setenta y cuatro (74), en el cual se puede constatar del folio cincuenta y dos (52) la opinión del niño … de realizar el viaje con la familia materna. Analizado este documento, se puede observar que los hechos que son llevados al presente procedimiento a través de este instrumento probatorio, no tienen relación con el hecho controvertido. Esto se afirma, ya que a través de este medio de prueba , solo se demuestra que la parte accionante hizo uso de la vía ordinaria prevista en la ley para hacer valer su pretensión, es decir, no logra demostrar que el accionado haya cometido alguna vulneración de los derechos constitucional alegados como infringidos. En tal sentido, se declara este medio de prueba como IMPERTINENTE NO TENIENDO VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA y tomando como base la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de octubre de 2004 Exp. Nº 02 546, en lo relativo a la impertinencia de las pruebas. Y ASÍ SE DECLARA.

2. Contenido del expediente AP51-S-2010-011827, correspondiente al Tribunal Cuarto de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio, el cual corre inserto en el asunto AP51-R-2010-020835, desde el folio ciento seis (106) hasta el folio ciento cincuenta y siete (107), el cual se evidencia del acta de fecha 03/08/2010, inserta en el folio ciento cuarenta y tres (143) al ciento cuarenta y ocho (148), en la cual el padre del niño, expresó que no tiene negativa a que su hijo viaje mientras el mismo no afecte su nivel académico. Analizado este documento, se puede observar que los hechos que son llevados al presente procedimiento a través de este instrumento probatorio, no tienen relación con el hecho controvertido. Esto se afirma, ya que a través de este medio de prueba , solo se demuestra la emisión de una opinión del padre realizada en dicha fecha donde señala no tener objeciones en que su hijo viaje en otro momento sin especificar a que momento se refiere. En todo caso, tal medio de prueba serviría para demostrar un presunto mal ejercicio de la responsabilidad de crianza por parte del padre pero no una violación a los derechos fundamentales del hijo, lo cual es el tema aquí debatido. En tal sentido, se declara este medio de prueba como IMPERTINENTE NO TENIENDO VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA y tomando como base la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de octubre de 2004 Exp. Nº 02 546, en lo relativo a la impertinencia de las pruebas. Y ASÍ SE DECLARA.

3. Opinión del niño, que corre inserta en el folio doscientos veinticinco (225) al doscientos veintiséis (226) del asunto AP51-R-2010-020835, el cual se evidencia su deseo de realizar el viaje con su madre. Este opinión se declara como IMPROCEDENTE, ya que las opiniones de los niños no entran dentro del elenco de pruebas permitidos por la ley, cuya valoración se realiza con otra finalidad como es determinar su interés superior . Y ASÍ SE DECLARA.

   PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE.

   PRUEBAS DOCUMENTALES

1. Copia de los boletos de reservación contenidos en el asunto AP51-J-2010-016513. Al examinar este medio de prueba, este juzgador debe señalar que los documentos que son emanados de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino mas bien contienen la testimonial de sus signatarios, que solo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado esta prueba con arreglo a las disposiciones legales, NO SE OTORGA VALOR PROBATORIO de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA. Y ASÍ SE DECLARA.

2. CARTAS ORIGINALES DE LA AGENCIA, RESERVA DEL HOTEL. Al examinar este medio de prueba, este juzgador debe señalar que los documentos que son emanados de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino mas bien contienen la testimonial de sus signatarios, que solo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado esta prueba con arreglo a las disposiciones legales, NO SE OTORGA VALOR PROBATORIO de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA. Y ASÍ SE DECLARA.

3. Copia simple de correos electrónicos, entre la ciudadana MILLY y su hijo …. A dichos documentos no se les concede valor probatorio, ya que los mismos no fueron incorporados con los modos de proceder que para este tipo de pruebas exige la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas y su Reglamento. Y ASÍ SE DECLARA.

   Finalizada la evacuación de los medios de prueba se pueden fijar los siguientes hechos:

   * No se logró demostrar, que el presunto agraviante haya vulnerado con su negativa respecto de que su hijo realice el viaje solicitado, los derechos fundamentales del niño de autos.

   Como argumentos de derecho se señala lo siguiente:

   Tal como es señalado en la exposición de motivos de la LOPNNA, las normas que regulan las diversas instituciones familiares creadas por el legislador para proteger a los niños, niñas y adolescentes, deben ser aplicadas respetando el principio de coparentalidad, el cual es trasversal a todas estas instituciones por mandato expreso del artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Este principio implica, que las relaciones de los padres respecto a sus hijos e hijas esta caracterizada por la más absoluta igualdad aun cuando exista separación entre ellos, fomentando nuestra legislación la conciliación cuando exista alguna divergencia respecto a las decisiones que sobre la Responsabilidad de Crianza deba ser tomada, siempre escuchando la opinión del niño, niña o adolescente. Cuando estos acuerdos no sean posibles, podrán solicitar la intervención del órgano jurisdiccional especializado para que decida la controversia. Incluso aun en este supuesto, la LOPNNA, previo dentro del procedimiento contencioso una fase de mediación para examinar a profundidad la búsqueda de un consenso entre ambos padres.

   Lo anterior se menciona, ya que este ejercicio democrático de la función parental, denominado co parentalidad, exige que el deseo que puede tener uno de los progenitores de viajar fuera del país con su hijo o hija necesariamente se inserta dentro de la esfera de decisiones que deben ser tomadas por ambos dentro del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza como parte del contenido de la institución familiar denominada P.P.; por ello, la negativa de un padre a dar su autorización para que su hijo o hija viaje no puede ser tomado como una vulneración a sus derechos constitucionales, sino como expresión del ejercicio de sus atribuciones conferidas por ley, como uno de los titulares de las instituciones familiares señaladas.

   En correlación con lo anterior, la sentencia Nº 1.953 de la Sala Constitucional emitida en fecha 25 de julio de 2005, advierte que al plantearse una oposición a una autorización para viajar, este permiso debe negarse, ya que tal negativa genera una contraposición de intereses que debe resolverse a través de un proceso contencioso, de modo que el juez o jueza cuente con elementos para decidir si el viaje es beneficioso o no al hijo o hija según su interés superior. Para la Sala Constitucional, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la responsabilidad de crianza, ya que quien acude ante el juez o jueza lo hace para hacer valer un derecho frente al otro padre lo cual debe ser decidido por vía judicial.

   Como ya se mencionó, la negativa expresada por un padre de que su hijo viaje no implica una trasgresión respecto a sus derechos fundamentales. A modo de profundizar mas en este aspecto, específicamente el derecho humano al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego establecido en el artículo 63 LOPNNA, no implica necesariamente el derecho a viajar, significa que el niño, niña o adolescente, tiene el derecho a realizar estas actividades, enfocándolas en fortalecer su desarrollo integral, desarrollando valores de solidaridad, tolerancia, identidad cultural y conservación del ambiente, así como prevenir el uso de juguetes bélicos (especial importancia le otorga este articulo al fomento del uso de juguetes y juegos tradicionales vinculados a la cultura nacional).

   Con respecto al derecho a la l.d.t. establecido en el artículo 39 ejusdem, tiene como límite las facultades legales que le corresponde a sus padres o representes, entre las que se encuentra negar su autorización, la cual es una facultad irrenunciable e igual a la que posee el otro padre (lo cual ocurrió en este caso, la madre se opuso a su vez que el hijo realzara el viaje planificado por su padre).

   Por último, es de advertir que la sentencia Nº 1.953 de la Sala Constitucional emitida en fecha 25 de julio de 2005, recalca la necesidad que lo órganos del Estado se apeguen a la normativa que sobre autorizaciones para viajar contiene nuestra legislación especial, así como a la interpretación que sobre su alcance ha realizado la Sala Constitucional, de modo de evitar que sea el mismo Estado quien propicie el desarraigo de un niño, niña o adolescente.

   Por último, respecto al alegato de que la negativa del padre respecto al viaje limitaría el contacto del niño con su familia materna, es de destacar que en sentencia de Nº 2.117 de fecha 16 de noviembre de 2007, la Sala Constitucional afirmó que el fortalecer y desarrollar los lazos afectivos de los niños niñas y adolescentes, con los familiares, abuelos maternos y paternos, no puede convertirse en una carga que los padres aun vivos que ejercen la guardia y custodia (hoy responsabilidad de crianza) deban cumplir. Por ello de tal alegato no se desprende la transgresión a derechos constitucionales por parte del padre que se opone al viaje.

   DECISIÓN

   Por todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, y en virtud de todos y cada uno de los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho expuestos en la Audiencia de A.C., y oída como fue la opinión de la representación Fiscal del Ministerio Público, y notificados como se encuentran en el presente procedimiento, la parte accionada y la representante de la Defensoría Pública, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en sede constitucional y administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, acción de A.C. incoada por la ciudadana M.M.M.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-8.703.478, en contra del ciudadano F.J.W.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V.-7.712.674, a favor del niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Así mismo considera este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que no hay temeridad en la acción interpuesta. Y ASI SE DECIDE.-

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los treinta (30) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   EL JUEZ

   Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES

   LA SECRETARIA,

   Abg. J.C.M.

   Previa habilitación de las horas de despacho, en esta misma fecha, se registró, publicó y diarizó la presente decisión siendo las once y cincuenta y tres minutos de la mañana (11:53 a.m).

   LA SECRETARIA,

   Abg. J.C.M.

   Motivo: A.C.

   AP51-O-2010-020188