Decisión nº IG012013000376 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 17 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 17 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-002870

ASUNTO : IP01-R-2013-000133

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las partes intervinientes:

IMPUTADO: RAILY G.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 20.295.608, domiciliado en la Urbanización C.V., Sector 4, calle 7, casa N° 34, Coro, estado Falcón.

DEFENSA: Abg. CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. NEYDUTH RAMOS, Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de mayo de 2013, por la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública, del ciudadano RAILY G.T., contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2013-002870 (nomenclatura de dicho juzgado), que decretó en su contra la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de SUMINISTRO, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Ingreso que se dio al asunto el 08 de Julio de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 10 de julio de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible.

La Corte para decidir observa:

I

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se verifica que la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública funda su pretensión de impugnación en el motivo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que contra su representado no existían fundados elementos de convicción para estimar que han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible y no estar presentes de manera concurrente los tres cardinales del artículo 236 eiusdem. A tal fin denuncia que en el caso de autos no se cumple el requisito exigido por la norma adjetiva penal prevista en el artículo 236 cardinal 2 del señalado Código, porque se fundó la decisión únicamente con el solo dicho de las funcionarias actuantes en el procedimiento, sin existir un solo testigo de la aprehensión e incautación de la sustancia.

Con base en lo antes establecido, se observa que la abogada apelante, al fundar el recurso de apelación alega, que el Ministerio Público precalificó el hecho punible como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de suministro, a pesar de que la cantidad presuntamente incautada a su defendido no se corresponde con las instrucciones fijadas en fecha 13/01/2012, por el Tribunal Supremo de Justicia y que permitió la liberación de numerosas personas privadas de libertad en los recintos penitenciarios.

Cuestionó la aludida calificación jurídica dada a los hechos, por cuanto el significado de la palabra “suministro” consiste en “dar o proporcionar a una persona o entidad una cosa que necesita”, sin embargo, e el presente caso no detrrminó el Tribunal de qué manera su defendido le proporcionó a alguna persona Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tampoco se realizó la presunta revisión corporal contando con una persona imparcial o testigo distinto a los funcionarios del Centro Penitenciario que de manera objetiva verificaran que a su defendida le incautaron alguna Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado a que la ley actual le ha dado un margen de discrecionalidad al Juez para que, utilizando sus máximas de experiencias, pueda determinar si la persona es consumidora, por lo que los artículos 141 y 147 de la Ley Orgánica de Drogas determina el procedimiento por consumo.

Expresó, que ni el Ministerio Público ni el Tribunal cumplieron con el procedimiento previsto en dichas normas legales; asimismo insistió en señalar que la medida de coerción personal fue decretada sin tomar en consideración que sólo existe el dicho de unas funcionarias del Ministerio para el Poder Popular del Interior y Justicia, sin tomar en cuenta el principio de presunción de inocencia, así como el estado de libertad que impera e el ordenamiento jurídico venezolano, por lo cual consideró que se le debió decretar una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, incrementándose el hacinamiento en los centros de reclusión del Estado, pudiendo optarse por desintoxicar a esos jóvenes logrando reinsertarlos a la sociedad.

Por otra parte, argumentó que en cuanto al segundo requisito exigido en el artículo 236 del mencionado texto penal adjetivo, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben existir en contra del imputado fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y esto es únicamente a elementos que arrojen responsabilidad en su contra, siendo que en el presente caso sólo acompaña el Ministerio Público una acta policial suscrita únicamente por funcionarios policiales, sin que se hubiesen hecho acompañar por personas como testigos.

Solicitó, con base en doctrinas jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la declaratoria con lugar del recurso de apelación y se deje sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada contra su defendido por no encontrarse presentes los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se desprende a los folios 10 al 28, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente pronunciamiento judicial en fecha 21 de Mayo de 2013, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación:

… ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL: RESUELVE: PRIMERO: Con lugar la solicitud fiscal presentada con respecto a la ciudadana RAILY G.T., Venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº 20295608, natural y residenciado en Urb. C.V., sector 04, calle 07, casa Nº 34, teléfono 0268.460.91.52, y se decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra dicha ciudadana por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación Jurídica imputada a dicho ciudadano por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE SUMINISTRO AGRAVADO previsto y sancionado en el SEGUNDO aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación al numeral 9 del artículo 163 eiusdem TERCERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario. TERCERO: Se fija como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. CUARTO: se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del presente procedimiento y del a solicitud de libertad plena solicitada por la Defensa Pública. Se decreta la destrucción de la sustancia incautada conforme al artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. En este estado la defensa pública solicita el cambio de sitio de reclusión, en el reten policial de Coro con respecto a la ciudadana RAILY G.T., dado que tengo conocimiento por otros casos que se llevan por ante la defensoría publica primera, que las privadas de libertad que se encuentran procesadas por delitos de ingreso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son trasladas a otros centros penitenciarios de otros estados, por lo que se retarda el proceso penal y así mismo no se les garantiza la celeridad procesal y el debido proceso en sus respectivos casos. QUINTO: Este Tribunal declara con lugar la solicitud de la defensa con respecto al cambio de sitio de reclusión de la ciudadana RAILY G.T. a los fines de garantizar las resultas del proceso. Líbrense la respectiva boleta de encarcelación.

Líbrese oficio a la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS informando sobre la incautación de la sustancia...

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Según se evidencia de os fundamentos transcritos del escrito de apelación, la Defensora Pública Primera Penal del ciudadano RAILI G.T. impugna el auto que privó de su libertad preventivamente al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de suministro agravado, por considerar, en primer término, que por no encontrarse satisfechos los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y más específicamente los atinentes a los cardinales 1 y 2, relativos a la existencia de Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; ya que la decisión se sustentó e el solo dicho de las funcionarias actuantes en el procedimiento, sin existir siquiera un testigo presencial de la aprehensión e incautación de la sustancia.

Dentro de esta perspectiva, estima esta Corte de Apelaciones verificar en la decisión que se analizará, cuáles son los hechos por los cuales se juzga a la imputada de autos, los cuales se transcriben a continuación:

… Se desprende del ACTA POLICIAL Nro 0028 de fecha 18 de mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nro 4º Destacamento Nro 42º lo siguiente:

Siendo las 14:30 horas de la Tarde aproximadamente, del día de hoy 18 de Mayo de año 2013, encontrándonos de servicio en la Comunidad Penitenciaria de Coro, adscrita a la 1ra Compañía del Destacamento Nro. 42, del Core 4, hicieron acto de presencia en la instalaciones de este comando de la Comunidad penitenciaria de Coro, la custodias Penitenciarias N.D.C.F.P. y K.R.E.F., quienes se encontraba de servicio en el área de control de acceso de la Comunidad Penitenciaria de Coro, en compañía de una ciudadana quien quedo identificada como: TREMONT RAILY GUADALUPE, C.l. V-. 20.295.608, de nacionalidad Venezolana, de 20 años de edad, de fecha de nacimiento 16/12/1991, de Estado civil Soltera, de profesión u oficio Ama de casa, natural de Coro Estado Falcón y residenciada en la urbanización C.V.S.N.. 04 calle Nro. 07, Casa Nro. 34 Coro Estado Falcón, quien se encontraba vestida con un blue jean (sic), franela de color blanca multicolor y sandalias rojas, dichas funcionarias manifestaron que la mencionada ciudadana pretendía ingresar al recinto penitenciario como visitante, al momento de ser chequeada en el área de control de acceso de la Comunidad Penitenciaria de Coro, mostró una actitud nerviosa, temblorosa y sudorosa, igualmente esta ciudadana manifestó que mantiene un vinculo de conyugue con el interno: MISAEL MORA COLINA, CI 20.568.218, PROCESADO, POR EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E IMNOBIES, POR EL TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DE CORO ESTADO FALCON, SEGÚN CAUSA NRO. lPOl-P-2012-002316, y que se encontraba allí para visitarlo pero que ya no deseaba ingresar a las instalaciones del penal por lo que quería retirarse del recinto, vista esta actitud sospechosa ya estando en la sede de este comando le preguntamos a mencionada ciudadana el por que se encontraba tan nerviosa, manifestando ella estaba así por que le daba pena con las custodias, luego se le preguntó MISAEL MORA COLINA, CI 20.568.218, PROCESADO, POR EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E IMNOBIES, POR EL TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DE CORO ESTADO FALCON, SEGÚN CAUSA NRO. lPOl-P-2012-002316, por lo que las dos (02) funcionarias custodias N.D.C.F.P. y K.R.E.F., procedieron a realizarle el respectivo cacheo corporal logrando incautar de entre sus partes intimas específicamente en el interior de su vagina: UN ENVOLTORIO REGULAR TAMAÑO, CONFECCIONADO EN MATERIA SINTETICO DE COLOR TRANPARETE, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL DE CONFECCION, el mismo nos fue entregado por las funcionarias custodias, que realizaron la incautación al cual procedimos a abrir en presencia de las funcionarias custodias penitenciarias N.D.C.F.P. y K.R.E.F., con la finalidad de verificar su contenido: constatando que en interior del mismo se encontraba: UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ANARANJADO, ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL DE CONFECCIÓN, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TREINTA Y CUATRO (34) PASTILLAS, DE COLOR BLANCO, UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRASPARENTE, ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL DE CONFECCIÓN, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE VEGETALES DE COLOR VERDE PARDOSO, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ANARANJADO, ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL DE CONFECCIÓN, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE VEGETALES DE COLOR VERDE PARDOSO, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, Y DOS (02) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADOS CON MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN, AUNADOS EN SU ÚNICO EXTREMO UNO CON HILO DE COLOR ROJO Y EL OTRO CON HILO DE COLOR ROSADO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA, DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, procedimos a su pesaje los mismos arrojaron un peso aproximado de un (01) envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético de color transparente, anudado en su único extremo con su mismo material de confección, contentivo en su interior de restos de vegetales de color verde pardoso, de presunta droga denominada marihuana, con peso aproximado de QUINCE (15) GRAMOS, un (01) envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético de color anaranjado, anudado en su único extremo con su mismo material de confección, contentivo en su interior de restos de vegetales de color verde pardoso, de presunta droga denominada marihuana, con un peso aproximado de CINCO (05) GRAMOS, para un total aproximado de VEINTE (20) GRAMOS de presunta marihuana, y los dos (02) envoltorios de regular tamaño confeccionados con material sintético de color marrón, aunados en su único extremo con hilo de color rojo y el otro con hilo de color rosado, contentivo en su interior de una sustancia de color blanca, de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína, con un peso aproximado de (2,5) GRAMOS cada uno, para un total aproximado de CINCO (05) GRAMOS de presunta cocaína…

De la transcripción anterior evidencia esta Sala que a la procesada de autos se le aprehendió al momento de presentarse en las instalaciones de la Comunidad Penitenciaria de Coro, a fin de visitar a su cónyuge ciudadano MISAEL MORA COLINA, CI 20.568.218, quien se encuentra recluido como procesado, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal Coro, Estado Falcón, según datos aportados presuntamente por la misma imputada, al momento de querer retirarse de dichas instalaciones reclusorias y asumir una actitud nerviosa, lo cual fue apreciado por dos custodias del penal, quienes la instaron a realizarle una requisa, procedieron a realizarle el respectivo cacheo corporal logrando incautar de entre sus partes intimas, específicamente, en el interior de su vagina, Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concretamente, según Acta de Inspección de la sustancia incautada, de fecha 19 de mayo de 2013, suscrita por la funcionaria SILED ROJAS, adscrita al Departamento de Criminalística de este Cuerpo de Investigación Laboratorio de Toxicología, en la cual se deja constancia de lo siguiente: Muestra 1: Un (1) ENVOLTORIO, tipo cebolla tamaño regular elaborado en material sintético… con un peso bruto de seis coma trece gramos (6,13 gr), se apertura y se observa que contiene treinta y cuatro (34) pastillas…Con un peso neto cinco coma ochenta gramos (5.80 gr) Muestra 2: DOS ENVOLTORIOS tipo cebolla elaborados en material sintético…con un peso neto de diecisiete coma noventa y nueve gramos (17,99 gr); Muestra 3 DOS ENVOLTORIOS tipo cebolla elaborados en material sintético…con un peso neto de seis coma tres gramos (6,03 gr). A los fines que por sus características se presume la presencia de sustancia psicotrópica, se verifica la presencia de alcaloide en las Muestra 1 y 3 utilizando para esto el reactivo TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicando la positividad de la reacción resultando negativo para la muestra 1 y positivo para la muestra 3.

Por consiguiente, observa esta Sala que se está en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en el cardinal 9 del artículo 163 eiusdem, que establecen:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…”

Art. 163. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y Tráfico Ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido… 9. En establecimientos de régimen penitenciario…”

De todo lo anteriormente establecido no queda dudas a esta Sala que la decisión objeto del recurso de apelación dio por acreditado por el Ministerio Público la existencia del hecho punible, conforme al requisito exigido en el cardinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al cardinal 2 del mencionado artículo, comprobó esta Corte de Apelaciones que el auto recurrido lo estimó acreditado, no sólo con el acta policial anteriormente transcrita, donde los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana dejaron constancia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo la incautación de las sustancias ilícitas y la aprehensión de la imputada de autos, así como con el acta de inspección de las sustancias, suscrita por la funcionaria SILED ROJAS, adscrita al Departamento de Criminalística de este Cuerpo de Investigación Laboratorio de Toxicología, sino además con las actas de entrevistas de las dos custodias de la Comunidad Penitenciaria de Coro que se percataron de la actitud de la procesada, ciudadanas N.D.C.F.P. y K.R.E.F., quienes efectuaron la requisa de la misma con la incautación de las sustancias anteriormente descritas, al extraerse de la recurrida:

… 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de mayo de 2013, rendida por la ciudadana N.D.C.F.P., quien dejó constancia de lo siguiente:

El día hoy Sábado 18 de Mayo del año 2013, aproximadamente como a las 02:30 horas de la Tarde, me encontraba en mi puesto de guardia de control de acceso, realizando el respectivo chequeo a las visitantes, procedí a realizarle el cacheo a una muchacha morena, de estatura mediana, de contextura delgada, de cabellos castaño, como de 20 años de edad, y una vez estando en el cuarto de cacheo observo que esta muchacha se encontraba muy nerviosa, sudando y temblorosa, yo le dije que se calmara, debido a su estado de nerviosismo, procedí a informarle al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro, R.R., y al Coordinador de Seguridad y Custodia, O.D., luego mi compañera K.R.E.F., y mi persona optamos por trasladarla hasta el comando de la Guardia Nacional de la Comunidad Penitenciaria de Coro, por que presumíamos que esta muchacha pudiera tener algún objeto oculto en su cuerpo, así que nos trasladamos el comando de la Guardia Nacional, donde nos atendieron los funcionarios de la Guardia Nacional SM/2DA. A.L., SM/3RA. H.P.W. y el SM/3RA. DIAZ R.I., a quienes le informamos de la situación, y mencionados funcionarios, nos informaron que le hiciéramos un chequeo corporal minucioso en el cuarto de cacheo del Comando, así que mi compañera y yo procedimos a realizarle un chequeo corporal minucioso, lográndosele detectar de entre las partes intimas (vagina) un cuerpo extraño, que ellas misma se extrajo voluntariamente observando que se trataba de un envoltorio, procedimos a entregárselos a los funcionarios de la Guardia Nacional, quienes procedieron a abrir el envoltorio en cual contenía en su interior: un (01) envoltorios confeccionado en material sintético de color anaranjado contentivo en su interior de Treinta y Cuatro (34) pastillas, de color blanco, un (01) envoltorio de tamaño mediano confeccionado en material sintético de color transparente, contentivo en su interior de presunta droga denominada marihuana, un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color anaranjado, contentivo en su interior de presunta droga denominada marihuana, y dos (02) envoltorios medianos confeccionados con material sintético de color marrón, contentivo en su interior de una sustancia de color blanca, de presunta droga denominada cocaína, quienes realizaran el procedimiento correspondiente igualmente me informaron que me realizarían una entrevista. Es todo.

3. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de mayo de 2013, rendida por la ciudadana K.R.E.F., quien dejó constancia de lo siguiente:

   El día de hoy sábado 18 de Mayo del año 2013, aproximadamente como a las 02:30 horas de la tarde, me encontraba en mi puesto de registro de control para el acceso de visitantes, observo que al momento de que mi compañera N.D.C.F. procede a realizarle el cacheo corporal a una muchacha morena, de estatura mediana, de contextura delgada, de cabellos castaño, como de 20 años de edad, esta manifiesta una actitud nerviosa, estaba sudando y temblorosa, mi compañera procedió a informarle de la situación al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro, R.R., y al Coordinador de Seguridad y Custodia, O.D., luego mi compañera N.D.C.F., y mi persona nos trasladamos, junto con la muchacha hasta el comando de la Guardia Nacional de la Comunidad Penitenciaria de Coro, por que presumíamos que esta joven pudiera tener algún objeto oculto en su cuerpo, donde nos atendieron los funcionarios de la Guardia Nacional que se encontraban de guardia, SM/2DA. A.L., SM/3RA. H.P.W. y el SM/3RA. DIAZ R.P., a quienes le informamos de la situación, y mencionados funcionarios, nos informaron que le hiciéramos un chequeo corporal minucioso en el cuarto de cacheo del Comando de la Comunidad Penitenciaria de Coro, así que mi compañera y yo procedimos a realizarle un chequeo corporal minucioso, lográndosele detectar de entre las partes intimas (vagina) un cuerpo extraño, que ellas misma se extrajo voluntariamente observando que se trataba de un envoltorio, procedimos a entregárselos a los funcionarios de la Guardia Nacional, quienes procedieron a abrir el envoltorio en cual contenía en su interior: un (01) envoltorios confeccionado en material sintético de color anaranjado contentivo en su interior de Treinta y Cuatro (34) pastillas, de color blanco, un (01) envoltorio de tamaño mediano confeccionado en material sintético de color transparente, contentivo en su interior de presunta droga denominada marihuana, un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color anaranjado, contentivo en su interior de presunta droga denominada marihuana, y dos (02) envoltorios medianos confeccionados con material sintético de color marrón, contentivo en su interior de una sustancia de color blanca, de presunta droga denominada cocaína, ya que los mismos realizaran el procedimiento correspondiente igualmente me informaron que me realizarían una entrevista. Es todo.

3. - Riela en el expediente REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 18-05-2013, en el cual se dejó constancia las evidencias físicas colectadas en el procedimiento, así como el traslado de las mismas a las diferentes dependencias receptoras a fin de realizar las experticias respectivas.

4. - Acta de Inspección de la sustancia incautada de fecha 19 de mayo de 2013, suscrita por la funcionaria SILED ROJAS, adscrita al Departamento de Criminalística de este Cuerpo de Investigación Laboratorio de Toxicología, en la cual se deja constancia de lo siguiente: Muestra 1: Un (1) ENVOLTORIO, tipo cebolla tamaño regular elaborado en material sintético… con un peso bruto de seis coma trece gramos (6,13 gr), se apertura y se observa que contiene treinta y cuatro (34) pastillas…Con un peso neto cinco coma ochenta gramos (5.80 gr) Muestra 2: DOS ENVOLTORIOS tipo cebolla elaborados en material sintético…con un peso neto de diecisiete coma noventa y nueve gramos (17,99 gr); Muestra 3 DOS ENVOLTORIOS tipo cebolla elaborados en material sintético…con un peso neto de seis coma tres gramos (6,03 gr). A los fines que por sus características se presume la presencia de sustancia psicotrópica, se verifica la presencia de alcaloide en las Muestra 1 y 3 utilizando para esto el reactivo TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicando la positividad de la reacción resultando negativo para la muestra 1 y positivo para la muestra 3… “

5. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 19 de mayo de 2013, suscrita por funcionarios de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en el cual se deja constancia de los datos filiatorios de la ciudadana detenida e imputada.

6. - ACTA DE INSPECCIÓN NRO 01066 de fecha 19 de mayo de 2013 INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO, donde se deja constancia de las características del sitio y la existencia del mismo.

   Y EXPERTICIA QUIMICA BOTÁNICA NRO 341, DE FECHA 19-05-2013, SUSCRITA POR LA FUNCIONARIA SILED ROJAS, ADSCRITA AL DEPARTAMENTO DE CRIMINALÍSTICA DE ESTE CUERPO DE INVESTIGACIÓN LABORATORIO DE TOXICOLOGÍA, practicada a la sustancia incautada el cual arrojó como resultado que trata de MARIHUANA para alícuota tomada de la muestra Nro 02 y COCAINA para la alícuota tomada a la muestra Nro 02

   Por consiguiente, de todos los elementos de convicción anteriormente descritos juzga esta Corte de Apelaciones que en el presente caso concurren los dos requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contenidos en los cardinales 1 y 2, contrario a lo alegado por la defensora Pública Penal de la procesada.

   En cuanto al cuestionamiento que la Defensa realiza al procedimiento, por no haberse practicado el procedimiento en presencia de un testigo distinto a las dos funcionarias custodias que practicaron el registro o cacheo de la procesada, valga advertir que la inspección a personas por parte de los órganos policiales antes de la reforma del texto penal adjetivo, no requería la presencia de testigos, a tenor de lo establecido en el derogado artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que en el vigente artículo 191 eiusdem consagra:

   ART. 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

   De esta norma legal advierte entonces la Corte de Apelaciones que el registro de personas no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, ya que supedita la presencia de testigos a la existencia de circunstancias que así lo permitan y que en todo caso deja al arbitrio de los funcionarios su determinación, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el vigente artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1 y 2, y ello se extrae del contenido del señalado artículo, anteriormente citado. Ello resulta ser así, en opinión de la doctrina, como la emitida por Cabrera Romero (1999), quien al analizar este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11, comenta:

   El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

   … Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

   Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (Art. 191 vigente) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 186 eiusdem, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esta diligencia, en términos taxativos o imperativos, sino a criterio de los funcionarios “cuando las circunstancias lo permitan”, por lo cual, concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa en este motivo del recurso de apelación, especialmente, por otra circunstancia que se adiciona al análisis del caso particular y es el hecho de que la aprehensión de la hoy procesada se produjo en flagrancia, por lo cual se materializa además en este caso lo consagrado en el artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   ART. 234.—Definición. Para los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

   En esta norma legal se definen varios supuestos de delito flagrante, de los cuales interesa extraer aquél que señala como un delito flagrante “… el que acaba de cometerse… en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”, como aconteció en el presente caso, al desprenderse de las actuaciones que tan pronto las funcionarias custodia apreciaron la actitud asumida presuntamente por la imputada, proceden a realizarle el cacheo o registro, logrando incautar en sus partes íntimas, presuntamente, las sustancias ilícitas anteriormente acotadas, resultando aprehendida entonces bajo delito flagrante.

   Sobre el particular importa referir la doctrina asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 del 15/02/2007, donde, a propósito de una solicitud de interpretación efectuada por la actual Defensora del Pueblo, ciudadana G.d.M.R.P., para la época Diputada a la Asamblea Nacional y Presidenta de la Comisión Permanente de la Mujer, Familia y Juventud de ese órgano deliberante, sobre la disposición contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a ¿cómo se articula la flagrancia en los delitos de género para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin transgredir el mencionado precepto? De cuya interpretación se extraen conceptos que ilustran al presente caso respecto al delito flagrante, cuando dispuso:

   … La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia…

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

   (corchetes y resaltado añadidos).

   Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)…

   Se observa entonces cómo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta sentencia ilustra sobre lo que debe entenderse como la flagrancia, en tanto y en cuanto expresa que ésta no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, ya que dicha situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido, como aconteció en el presente caso, cuando las custodias procedieron a realizar un registro corporal a la imputada de autos cuando presuntamente asumió una conducta sospechosa, nerviosa, sudorosa, con los resultados anteriormente establecidos, motivo por el cual no caben dudas que su aprehensión se produjo en flagrancia, por lo cual los funcionarios quedan autorizados para practicar la aprehensión sin el cumplimiento de los requerimientos legales.

   En otro contexto, denunció la defensora que la Fiscalía del Ministerio Público precalificó los hechos en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de suministro, a pesar de que la cantidad de droga presuntamente incautada no exceden de las cantidades previstas por las instrucciones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia a partir del 13/01/2012, que permitieron la liberación de gran cantidad de personas de los centros de reclusión.

   En cuanto a este argumento de la Defensa debe señalar esta Corte de Apelaciones que la Ley Orgánica de Droga establece las cantidades de sustancias ilícitas que comportan y definen cada modalidad del tráfico en cuanto a la aplicación de las penas y la prohibición reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al otorgamiento de beneficios procesales en materia de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y aún poscondena a las personas incursas en su comisión, siendo importante destacar que, ciertamente, se han efectuado operativos de descongestionamiento de centros penitenciarios por políticas de Estado llevadas a cabo por el Ministerio del Poder Popular de Asuntos Penitenciarios, la Fiscalía General de la república y el Poder Judicial, mejor conocido como “Plan Cayapa”, que comporta el estudio exhaustivo de cada caso particular, el retardo procesal ocurrido, sus causas, que permiten ponderar la posibilidad de otorgamiento de medida cautelar sustitutiva o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, tal como se puede extraer incluso de la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, en las notas de prensa de fecha 28 de junio de 2013, http://.www.tsj.gob.ve, en el que se establece:

   … Viernes, 23 de Junio de 2013

   En el Centro Penitenciario de Occidente

   Juezas y Jueces atienden comunidad penitenciaria de Táchira

   A través de un trabajo desplegado en los centros penitenciarios del país y de manera mancomunada, el Poder Judicial, el Ministerio del Poder Popular para el Servido Penitenciario (Mppsp), el Ministerio Público y la Defensa Pública han venido garantizando el acceso a la justicia de los privados de libertad.

   Consciente de que la legitimidad del poder reside en el pueblo, este programa busca llevar el Sistema de Justicia hasta los justiciables, donde juezas y jueces de Control, Juicio y Ejecución de los estados Táchira, Mérida, Trujillo, Barinas, Guárico, Cojedes, Falcón, Portuguesa, Carabobo y Aragua, ejercen sus funciones de la mano de fiscalas y fiscales, defensoras y defensores públicos y los funcionarios del Mppsp, todos dispuestos a atender cada caso, para coadyuvar en la celeridad procesal del estado andino.

   En esta oportunidad, el Centro Penitenciario de Occidente (CPO) o de S.A., en el estado Táchira, es el recinto penitenciado donde se desarrolla este plan que responde de manera efectiva los procesos judiciales que siguen los tribunales del país.

   Este plan de celeridad procesal se desarrollará hasta el próximo sábado en este internado judicial, con el objetivo de atender todos los expedientes que se llevan, a su vez se tiene previsto continuar en los próximos días en otros recintos hasta cubrir toso el país.

   La celeridad procesal se ha convertido en uno de los objetivos de la actual directiva del Poder Judicial, en aras de garantizar el acceso a la justicia de cada sector del pueblo venezolano, haciendo que el Poder Popular participe de forma activa de las actividades judiciales…

   Se observa entonces como las Instituciones antes señaladas se coordinan para adelantar la revisión de cada caso en particular de los privados de libertad y que se encuentran en esas circunstancias con marcado retardo procesal, lo cual no puede aplicarse al presente caso, ya que el delito por el cual se juzga a la procesada de autos es de reciente data, a lo que se suma su gravedad, si se aprecia que los hechos que le imputa el Ministerio Público son de suma gravedad, al ser aprehendida presuntamente tratando de introducir sustancias ilícitas a un recinto penitenciario, lo cual el legislador califica de circunstancia agravante, en cantidades y clases que hacen presumir que eran con fines de presunta distribución entre las personas ahí recluidas o internos, motivo por el cual se declara improcedente tal argumento de la defensa.

   En torno al alegato de la Defensa de la imputada que la calificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía del Ministerio Público de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de suministro, lo cual significa “… Dar o proporcionar a una persona o entidad una cosa que necesita…”, siendo que el Tribunal no determinó de qué manera sus defendida proporcionó a alguna persona sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aunado al margen de discrecionalidad que la Ley Especial ha dado al Juez para determinar si la persona es consumidora, advierte esta Corte de Apelaciones que ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser incluso desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC N° 578 del 10/06/2010), norma legal ésta que actualmente se encuentra regulada en el artículo 285 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

   En virtud de esa circunstancia, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga a la imputada se subsumieron en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de suministro y que el verbo “suministrar” está comprendido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas como uno de los verbos rectores de dicho tipo penal, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato de la defensa.

   En efecto, sobre esta circunstancia que se analiza han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto, la primera de las sentencias señalada anteriormente, N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, se extrae:

   … esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

   Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

   En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:

   … debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

   En este fallo de la Sala se cita otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: A.J.M., que estableció lo siguiente:

   Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.

   En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.

   Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.

   De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.

   Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis

   .

   Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó:

   … este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable… (sSC N° 1.895 del 15/12/2011)

   De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en la audiencia preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso.

   En cuanto al argumento esgrimido por la defensa que el legislador le atribuyó al Juez de Control un margen de discrecionalidad para determinar si la persona es consumidora, estableciendo los artículos 141 y 147 de dicha Ley Especial cuál es el procedimiento a seguir para el consumidor, lo cual no fue observado ni por el Ministerio Público ni por el Tribunal, juzga esta Corte de Apelaciones señalar que de conformidad con los hechos anteriormente transcritos y que fueron imputados por el Ministerio Público a la procesada de autos, las circunstancias de la comisión del hecho punible están lejos de hacer presumir que se está en presencia de una persona consumidora; en primer términos, porque la imputada no efectuó tal alegato ante el Tribunal; en segundo término, porque presuntamente las sustancias ilícitas la portaba en sus parte íntimas o vagina; en tercer lugar, por las características, cantidad y clase como fueron incautadas dichas sustancias, esto es, según el acta de inspección de las sustancias: Muestra 1: Un (1) ENVOLTORIO, tipo cebolla tamaño regular elaborado en material sintético… con un peso bruto de seis coma trece gramos (6,13 gr), se apertura y se observa que contiene treinta y cuatro (34) pastillas…Con un peso neto cinco coma ochenta gramos (5.80 gr) Muestra 2: DOS ENVOLTORIOS tipo cebolla elaborados en material sintético…con un peso neto de diecisiete coma noventa y nueve gramos (17,99 gr); Muestra 3 DOS ENVOLTORIOS tipo cebolla elaborados en material sintético…con un peso neto de seis coma tres gramos (6,03 gr). A los fines que por sus características se presume la presencia de sustancia psicotrópica, se verifica la presencia de alcaloide en las Muestra 1 y 3 utilizando para esto el reactivo TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicando la positividad de la reacción resultando negativo para la muestra 1 y positivo para la muestra 3…”, resultando ser del tipo cannabis sativa y cocaína las dos primeras muestras y la tercera, respectivamente; aunado al lugar donde le fue incautada (Instalaciones de la Comunidad Penitenciaria de Coro), las máximas de experiencias permiten inferir que una persona consumidora obtiene la cantidad para su consumo oculto, en la intimidad del hogar, nunca en un sitio público y mucho menos en Institución Pública como un centro de reclusión, ni las porta para su consumo en la cantidad de 30 pastillas y en otras presentaciones.

   A lo anterior se suma que la imputada de autos no fue encontrada o sorprendida consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas; ni se declaró consumidora ni poseía las sustancias bajo circunstancias que permitieran inferir que era en dosis personal para su consumo, por lo cual mal podría haberse el aplicado el procedimiento de consumo establecido en la Ley por el Tribunal de Control. Por las razones anteriormente expuestas ha de declararse sin lugar este argumento del recurso de apelación ejercido por la Defensa del imputado.

   También conviene destacar que toda prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse en el juicio oral, como premisa básica de legitimidad del proceso, conforme a las garantías debidas y consagradas en el artículo 49 de la Carta Magna, debiendo advertirse también que la presunción de inocencia, además de constituir un criterio ordenador del sistema procesal penal es, ante todo, un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de cometer una infracción a la ley penal, no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo así admisible y lícita dicha condena, cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo.

   De allí que únicamente puedan considerarse auténticas pruebas las que se practican en el acto del juicio oral que constituye la fase estelar del proceso penal donde convergen los principios de oralidad, concentración, inmediación y publicidad del juicio, donde la convicción del juez se logre por el contacto directo con los medios probatorios para valorar su licitud, de allí que se aprecie que las diligencias practicadas durante la investigación no constituyen en si mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa, en los términos que consagra el artículo 262 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

   En virtud de lo expuesto, se ratifica que ese derecho a la presunción de inocencia comportará que todos aquellos elementos fácticos integrantes del tipo delictivo imputado por el Ministerio Público, que no hayan siso asumidos voluntariamente por el procesado y su defensa, se acrediten en el juicio oral por la parte acusadora mediante la prueba de cargo suficientemente practicada de forma contradictoria y con todas las garantías que esa fase del proceso concede y según la cual, las pruebas se apreciarán por el Juez conforme a la sana crítica, atendiendo a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias (art. 22 del COPP).

   Por todas las razones anteriormente expuestas, declara esta Corte de Apelaciones sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Primera Penal de la ciudadana RAILY G.T., contra el auto que acordó su privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública, del ciudadano RAILY G.T., antes identificado, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2013-002870 (nomenclatura de dicho juzgado), que decretó en su contra la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de SUMINISTRO, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SE CONFIRMA EL FALLO objeto del recurso de apelación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 17 días del mes de Julio de 2013.

   MORELA F.B.

   JUEZA PROVISORIA PRESIDENTA

   G.Z.O.R.C.N.Z.

   JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012013000376