Sentencia nº 0501 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 12 de Mayo de 2005

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano E.M.G.R., representado judicialmente por el abogado L.E.D.S.G. contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA EDITORA EL NACIONAL, representada judicialmente por los abogados J.L.F. y J.E.B.; el Tribunal Superior Tercero Para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 21 de septiembre del año 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora y sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, sin lugar la prescripción alegada por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, confirmando así el fallo apelado.

Contra el fallo anterior anunciaron recurso de casación los abogados M.G. y L.E.D.S.G., el primero, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y el segundo en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, los cuales una vez admitidos fueron oportunamente formalizados. No hubo contestación a ninguna de las formalizaciones.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el 14 de diciembre del año 2004 fue publicada en Gaceta Oficial la designación que hiciera la Asamblea Nacional de los Magistrados Doctores L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ Y C.E.P.D.R., quienes se incorporaron y tomaron posesión de sus cargos en fecha 17 de enero del año 2005 en este alto Tribunal y pasan a conformar esta Sala de Casación Social.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron las partes y expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Concluida la sustanciación y con el cumplimiento de las formalidades legales pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 04 de mayo del año 2005, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA

I

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por parte de la recurrida de los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación y falsa aplicación, y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación.

Sobre el particular alega el formalizante, lo siguiente:

Erró el sentenciador en la interpretación y alcance del artículo 429 del Código Civil, pues las copias al carbón de los cheques emitidos y cobrados por la contratada MERCANTIL E.G., C.A., no son copias fotostáticas de documentos públicos, privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, pues se trata de copia simple de documentos mercantiles emitidos por un comerciante, los cuales hacen plena prueba si no son tachados o desconocidos.

El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no contempla los documentos privados simples, sino que regula lo concerniente a los documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, sean en original, en copias certificadas o fotostáticas, y expresa que pueden ser producidos junto con la demanda, en la contestación o en el lapso de promoción de pruebas.

El hoy Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, al tratar el tema, sostiene que ‘los documentos privados no auténticos no están contemplados en el Art. 429 del CPC.’

Igualmente, señala el Profesor:

Siguiendo este orden de ideas, creemos que toda prueba por escrito de carácter privado simple (del género documento, no necesariamente prueba instrumental), atribuida a una parte, está sujeta a reconocimiento o desconocimiento, como una institución general, que por razones de política procesal la destinó el legislador –antes del CPC de 1987- para la prueba por escrito de naturaleza privada suscrita o manuscrita, creando un mecanismo procedimental para que el medio adquiera certeza, el cual engloba los lapsos para reconocer o desconocer, los efectos jurídicos del silencio, así como la incidencia respectiva. Por el hecho de que el legislador no tomó en cuenta sino a un solo tipo de documentos privados simples (los suscritos o manuscritos), y sólo un sector de estos instrumentos, el relativo a los signos que del cuerpo del documento permiten atribuir a alguien la paternidad del mismo (ligados al acto de documentación), no creemos que la institución no se aplique a otros documentos privados escritos atribuibles a una parte, cuando al fin y al cabo, la esencia de ella – contemplada expresamente para la prueba por escrito – es siempre la misma: que los instrumentos de esta naturaleza, no auténticos para el momento del juicio, los cuales contienen manifestaciones imputables a alguien (partes o sus causantes), le sean opuestos a quien allí se dice declara, quien por suponerse que hizo o conoce la manifestación, está en condiciones de aceptarla (expresa o tácitamente) o negarla’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Caracas, Editorial Jurídica Alva, S.R.L.1.997).

Respecto a este punto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 421 de fecha 4 de julio de 2002 estableció:

La norma antes transcrita establece que la parte contra quien se produzca un instrumento en juicio deberá manifestar si lo reconoce o lo niega y si lo hiciere se dará por reconocido el instrumento. En el presente caso, la parte actora presentó copias de sobres de pago, y las mismas no fueron desconocidas ni negadas por la parte contraria, como se evidencia de las actas que conforman el expediente y especialmente de la contestación, se tienen como reconocidas.

En el caso de autos, de la revisión de las actas que conforman el expediente, se observa que la parte actora promovió las copias simples del contrato colectivo y la parte demandada no lo negó ni reconoció, por lo que, a la luz de la norma antes mencionada, era eminente la aplicabilidad del efecto que ella produce, es decir, tenerlo por reconocido.

Y concluye la Sala:

Al no acoger la recurrida la doctrina establecida por esta Sala, a lo que tiene el deber, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, violó éste por falta de aplicación.

Las copias al carbón de los cheques hechos efectivo por la contratada MERCANTIL E.G., C.A., son copias simples de documentos mercantiles emitidos por un comerciante de conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio, las cuales fueron oportunamente promovidas y producen plena prueba si no son tachados o impugnados por la contra parte y son fundamentales y determinantes para la decisión de la controversia, por que de ellas se desprende la verdadera fecha del inicio de la relación contractual entre las partes y de lo percibido realmente por la empresa representada por el actor, quien no promovió prueba alguna que confirmaran las aseveraciones hechas en el libelo de la demanda y desvirtuaron lo que se desprende de dichos documentos. Su no apreciación y el desacato a la doctrina de la Sala, tienen evidente influencia determinante en el dispositivo del fallo”

Para decidir la Sala observa:

El formalizante delata la infracción por parte de la recurrida del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tanto por errónea interpretación, así como por falsa aplicación, incurriendo con ello en una falta de técnica al mezclar indebidamente dichos supuestos de casación, lo cual conllevaría a todas luces a declarar improcedente la denuncia, por contener cada una de ellas supuestos distintos para su procedencia. Sin embargo, esta Sala previo análisis exhaustivo de la presente denuncia, deduce que lo realmente querido delatar por el formalizante fue la falsa aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con la falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que pasa a resolver la denuncia bajo estos supuestos de casación.

Así pues, aduce quien formaliza que la infracción por falsa aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ocurre cuando la recurrida, fundamentándose erróneamente en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no le da valor probatorio a las copias simples de los comprobantes de cheques promovidos por la parte demandada, es decir, el sentenciador de alzada escogió una norma indebida para desechar dichas pruebas, pues las mismas no pueden equipararse a los documentos públicos o privados reconocidos o tenidos por reconocidos que contempla el artículo denunciado como infringido. Continúa alegando el formalizante que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no contempla como instrumentos de prueba los documentos privados simples, por lo que mal pudo el sentenciador de alzada aplicar dicha norma para desechar la prueba contentiva de los comprobantes de cheques que fueron presentados por la parte demandada.

Pues bien, del análisis exhaustivo de la sentencia recurrida, no se observa que, con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento, el sentenciador de alzada haya desechado como prueba las copias de los comprobantes de cheques promovidos por la demandada. En otras palabras, no se observa que el sentenciador de alzada haya aplicado la norma en comento, por lo que mal puede denunciarse que éste haya incurrido en falsa aplicación de dicho precepto legal y por consiguiente deba aplicar el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

II

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia como infringido por la recurrida el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo por falta de aplicación y del artículo 61 por falsa aplicación.

Sobre el particular alega el formalizante, lo siguiente:

El artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece un término de prescripción, única y exclusivamente para uno de los beneficios que reciben los trabajadores, como lo es para reclamar las utilidades consagradas en el artículo 180 ejusdem, en cambio el artículo 61 ibídem establece el término de prescripción general de las acciones provenientes de las relaciones del trabajo, es decir, de las reclamaciones de beneficios o derechos que no tienen un término de prescripción establecido específicamente en la ley. En consecuencia, al revocar la decisión del a quo, que decidió la prescripción de las utilidades correspondientes a los años 97, 98 y 99 en base al artículo 63, y aplicar indebidamente el artículo 61 ambos de la Ley Sustantiva del Trabajo, la recurrida infringió por falta de aplicación el primero de los nombrados y por falsa aplicación el segundo, lo cual tiene influencia determinante en el dispositivo del fallo.

Para decidir la Sala observa:

Quien recurre aduce, que el juez de la recurrida incurrió en la falsa aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y en falta de aplicación del artículo 63 eiusdem, cuando declaró improcedente la defensa perentoria de prescripción, sobre las cantidades reclamadas por concepto de utilidades de los años 97, 98 y 99.

En virtud de lo anterior, esta Sala considera pertinente, para su posterior análisis, transcribir los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida con respecto al punto de la prescripción, lo cual hace de la siguiente manera:

En segundo lugar, se analizará si prospera o no la defensa perentoria de prescripción alegada por la demandada en su escrito de contestación. En tal sentido, sostienen los tratadistas que la prescripción en un medio de adquirir un derecho o de (sic) de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley. Asimismo, establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: ‘Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contados desde la terminación de los servicios...’. En tal sentido, y de lo transcrito anteriormente se evidencia, que no prospera la defensa de prescripción, por cuanto al actor le nace los derechos de reclamar cualquier concepto que se le adeude, por pago de diferencias de cualquier concepto derivado de la Ley Orgánica del Trabajo, al momento que cesa la prestación de servicio en la empresa, es decir, al momento del retiro o despido, por lo que este Juzgador no comparte el criterio tomado por el a-quo para negar el pago reclamado por utilidades de los años 97 y 98 y 99, lo que resulta forzoso para quien decide ordenar el pago de dichas utilidades y declarar improcedente la defensa perentoria en estudio en el dispositivo del presente fallo.

De la transcripción precedentemente expuesta, se observa que el sentenciador de alzada disiente del criterio del tribunal a- quo, por el cual declaró la prescripción de las cantidades reclamadas por concepto de utilidades de los años 97, 98 y 99, argumentando que al actor “le nace el derecho a reclamar cualquier concepto que se le adeude al momento que cesa la prestación de servicio, es decir, al momento del retiro o del despido”.

Pues bien, la doctrina en materia laboral ha señalado que la prescripción contenida en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, que estipula la prescripción de la acción para reclamar el monto que pudiera corresponder al trabajador por concepto de su participación en la utilidades del último año o fracción de año de servicio, constituye la única excepción a la regla de que la prescripción laboral corre a partir de la fecha de extinción de la relación de trabajo. En efecto, como quiera que según lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleador debe pagar las utilidades a sus trabajadores, dentro de los dos meses siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa, es factible que un trabajador sea despedido o se retire, con mucha antelación al cierre del ejercicio económico anual de la empresa. En este caso, se trata de una obligación cuya exigibilidad está sometida al cumplimiento de un doble término, el vencimiento del ejercicio económico anual, y el transcurso de dos meses establecidos por la Ley como plazo dentro del cual el empleador debe proceder al pago de las utilidades. Consecuencialmente, el término anual de prescripción para el ejercicio de la acción que pretenda el pago de las utilidades, comenzará a correr a partir del vencimiento del plazo de dos meses, fijados en la Ley para el cumplimiento voluntario.

Pues bien, consecuente con lo anterior esta Sala concluye que, el lapso de prescripción contemplado en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, sólo es aplicable en el supuesto de que el trabajador se retire o sea despedido antes del cierre económico de la empresa, en este sentido, pasado los dos meses para el cumplimiento voluntario del pago de las utilidades como lo contempla el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, comienza a correr el lapso de prescripción para reclamar dicho concepto y no desde la fecha de la terminación de la prestación de los servicios como lo contempla el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, en el caso de que las utilidades ya causadas no hayan sido canceladas en la oportunidad correspondiente (después del cierre del ejercicio económico o dentro los dos meses de plazo) y el trabajador se retire o sea despedido con posterioridad al nacimiento de dicho derecho, como así ocurrió en el caso que nos ocupa, la prescripción para reclamar el incumplimiento de dicha obligación comenzaría entonces a correr desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, como así lo estableció el juez de la recurrida, y no a partir de los dos (2) meses siguientes después del cierre de ejercicio económico de la empresa.

Por consiguiente, la recurrida no incurrió en falsa aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la falta de aplicación del artículo 63 eiusdem. Así se decide.

III

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia como infringido por la recurrida los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y 506 del Código de Procedimiento Civil por errónea interpretación.

Sobre el particular alega el formalizante, lo siguiente:

El Juez de alzada consideró que en la contestación de la demanda se negaron los alegatos del actor en forma pura y simple, sin la debida fundamentación, por lo que en su criterio debía prosperar la acción.

En la contestación de la demanda se negó que el actor comenzara a prestar servicios desde el 1 de abril de 1997 como distribuidor nocturno de periódicos y que la única relación comenzó el 1 de noviembre de 1998, cuando el actor, en representación de MERCANTIL E.G., C.A., suscribió con nuestra poderdante un contrato de distribuidor de periódicos, en consecuencia, se le dio la debida sustentación a la negativa respecto al pretendido inicio de la relaciones entre las partes, por lo que se produjo la inversión de la carga de la prueba, debiendo el demandante probar sus alegatos, tal como lo exige el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece que las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, como lo es, el haber trabajado bajo relación de dependencia para la C.A. Editora El Nacional entre el 1-4-1997 y el 31-10-1998. Este error de interpretación tiene influencia determinante en el dispositivo del fallo.

Para decidir la Sala observa:

El formalizante alega que el sentenciador de alzada incurrió en la errónea interpretación de los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y 506 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no distribuyó debidamente la carga probatoria. En este sentido, continúa aduciendo quien recurre, que se produjo la inversión de la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando al momento de la litiscontestación se negó y rechazó, que el trabajador había comenzado a prestar servicios a la empresa demandada en fecha 1° de abril de 1.997, puesto que lo cierto fue que la relación que tuvo con el trabajador, había comenzado el día 1° de noviembre de 1.998, cuando el actor en representación de la sociedad de comercio Mercantil Emerson suscribió con la querellada un contrato de distribución de periódicos, por lo tanto, finaliza el recurrente, le correspondía al actor la carga de probar sus respectivas afirmaciones, es decir, le correspondía demostrar que laboró para la empresa C.A. Editora El Nacional bajo relación de dependencia.

Pues bien, esta Sala observa que aún y cuando el recurrente aduce la errónea interpretación de una norma, se desprende de la fundamentación del escrito que lo realmente querido denunciar fue la falsa aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de Trabajo y la falta aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, por lo que pasa esta Sala a resolver la delación en cuestión bajo estos supuestos de casación.

El artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, vigente para el momento del primer grado de jurisdicción, establecía lo siguiente:

En el tercer día hábil después de la citación, más el término de la distancia si lo hubiere, el demandado o quien ejerza su representación deberá al contestar la demanda, determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.

Antes de concluir el acto de la litis contestación el Juez podrá interrogar a la parte demandada sobre alguno o más de los hechos que éste no hubiera rechazado en forma determinada y su respuesta se tendrá como parte de la contestación.

Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuadas por ninguno de los elementos del proceso.

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprendía el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerciera su representación en el acto de contestación “debía” determinar cuáles de los hechos admitía y cuáles rechazaba, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admitía como ciertos y cuáles negaba o rechazaba. La finalidad de esta norma fue de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no habían sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Pues bien, con relación a la interpretación del referido artículo 68, esta Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, señaló lo siguiente:

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. (Sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado J.R. Perdomo).

Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta al criterio anteriormente expuesto, aplicando adecuadamente el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, puesto que al negar, la demandada, que entre ella y el trabajador E.G. no había una relación de naturaleza laboral sino mercantil, el actor quedaba eximido de probar sus alegatos, originándose por consiguiente a favor del trabajador la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y por consiguiente le correspondía, como así lo estableció la recurrida, al demandado desvirtuar dicha presunción, lo cual no hizo.

Por otro lado, en cuanto a la infracción por falta de aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala estima conveniente, señalar que el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se ha distinguido del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción. Esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general (que se aplica en algunos casos específicos supletoriamente al proceso laboral), debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos.

Por consiguiente, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

IV

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncian como infringidos por la recurrida los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.354 del Código Civil por falta de aplicación.

Sobre el particular alega el formalizante, lo siguiente:

En efecto el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que ‘la carga de la prueba corresponde a quien firme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.’ En consecuencia de la demanda se negó en forma clara y precisa (1) que el actor jamás trabajó baja (sic) relación de dependencia para la C.A., Editora El Nacional entre el 1-4-1997 y el 31-10-1998 y (2) que sus relaciones contractuales sólo comenzaron el 01-11-1998, al suscribir un contrato de distribución nocturna de periódicos con la empresa MERCANTIL E.G., C.A, representada por el demandado; en consecuencia, es al actor a quien le correspondía probar la existencia de una relación laboral anterior a la suscripción del contrato de distribución.

Por otra parte, al desechar la recurrida el análisis y alcance de las copias de los comprobantes de los cheques cobrados (sic) mercantil E.G., C.A., no tachados, ni impugnados, por lo que producen plena prueba, violó también el artículo 1.354 del Código Civil, que contiene la regla de distribución de la carga de la prueba de las obligaciones, pues de su sumatoria se desprende que lo percibido por Mercantil E.G., C.A., durante toda la relación contractual, que duró dos (2) años fue de Bs. 10.931.572,75 y no Bs. 10.052.356,62 entre el 15-11-1999 y el 15-11-2000, como lo afirma en su libelo.

Para decidir la Sala observa:

Aún y cuando el formalizante fundamenta la primera parte de su denuncia en la falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala, vista la fundamentación de la misma, decide que es inoficioso el conocimiento de dicha delación, pues la norma en cuestión no se encontraba vigente en la etapa de sustanciación de la presente causa, además de ello, se observa que se plantea nuevamente lo que ya se resolvió en el capítulo que precede. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la falta de aplicación del artículo 1.354 del Código Civil, es menester advertirle al recurrente que de acuerdo con la normativa que rige en la actualidad el proceso laboral, se requiere, que el recurso de casación contenga claramente los fundamentos en que se apoye el recurso, para así evidenciar en forma precisa dónde se localiza el vicio que se delata, en caso contrario y conforme al artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declarará perecido el recurso sin entrar a decidirlo o se desechará la denuncia en específico, en virtud de no haberse llenado los requisitos establecidos en el artículo en cuestión.

Así pues, la doctrina ha señalado que la fundamentación es la carga procesal más exigente impuesta al recurrente, como requisito esencial de la formalización, por su amplitud, complejidad y trascendencia. Por lo tanto, requiere el desarrollo de razonamientos sometidos a una lógica jurídica clara y concreta, y al mismo tiempo, a los principios que primordialmente, la doctrina de casación ha elaborado durante toda la existencia del alto Tribunal, lo cual revela un profundo y detenido estudio de la normativa que regula la materia, concretado en postulados que, mediante una diuturna y pacífica jurisprudencia, constituyen verdaderas premisas generales respecto a la técnica de la formalización (Dr. J.S.N.A.. Aspecto en la Técnica de la Formalización del Recurso de Casación).

Pues bien, se evidencia de la segunda parte de la denuncia que nos ocupa, que la misma adolece de la técnica requerida para su formulación, puesto que el formalizante no indica de manera clara, concisa y precisa en qué se ampara la infracción, siendo esto, como ya se dijo, un requisito indispensable para que la Sala entre al análisis correspondiente.

Por consiguiente, se desecha la presente delación. Así se decide.

V

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia como infringido por la recurrida los artículos 59 eiusdem por falta de aplicación y el artículo 60 ibídem por falsa aplicación.

Sobre el particular alega el formalizante, lo siguiente:

El Parágrafo Único del artículo 59 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo establece: ‘Cuando hubiese vencimiento recíproco, cada parte será condenada al pago de las costas de la contraria.’ La recurrida ante la alegada confesión ficta por el actor estableció: ‘es por lo que mal puede prosperar la confesión en estudio y por lo tanto será declarada improcedente en el dispositivo de este fallo. Y así se decide.’ En relación a la pretensión de la actora del pago por concepto de sábados, domingos, feriado y día de descanso trabajado y no pagado, decidió: ‘ha sido reiterada por criterio jurisprudencias, que dichos conceptos lo tendrá que probar el trabajador que lo trabaja y no le fueron cancelados y por ausencias de pruebas que demuestre los hechos alegados este Juzgador considera improcedente este reclamo y será declarada improcedente en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.’ En relación al salario base para el cálculo de las prestaciones establece la suma de Bs. 27.923,20, ‘y no del mal cálculo hecho por el actor en su libelo de demanda.’

En su parte dispositiva establece la recurrida: ‘CUARTO: Se MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano E.M.G. en contra la demandada C.A., EDITORA EL NACIONAL.’

Como se observa, la parte actora apelante sólo triunfó en una de sus pretensiones, declarándose sin lugar las otras tres de las cuatro que motivaron su apelación, por lo cual no triunfó totalmente y por lo tanto no hay vencimiento total para la otra parte, por lo que la recurrida debió establecer que no había especial condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

Para decidir la Sala observa:

Aduce quien recurre, que la recurrida incurrió en la infracción de los artículos 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falsa aplicación y 59 eiusdem por falta de aplicación, cuando condenó indebidamente a la parte apelante demandada al pago de las costas del recurso, aun y cuando había declarado parcialmente con lugar la demanda y modificado la sentencia apelada.

Pues bien, aunque el recurrente alega la falsa aplicación y la falta aplicación de una norma, de la fundamentación de la denuncia así como de lo dicho en la audiencia oral y pública, se desprende que lo realmente querido delatar por el formalizante fue la errónea interpretación del artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que esta Sala pasa a conocer la delación en cuestión bajo éste supuesto de casación.

Pues bien, el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (equivalente al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil) es la norma jurídica adjetiva de carácter especial, que rige las costas del recurso en segunda instancia; expresamente la norma consagra la condenatoria en costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes. (Subrayado de la Sala).

En el presente caso y ciertamente como lo señala el recurrente, en el dispositivo de la sentencia se pudo constatar que a pesar de de que el tribunal superior modificó la sentencia apelada, declarando en consecuencia parcialmente con lugar la demanda, sin embargo condenó en costas a la parte demandada apelante, infringiendo por consiguiente el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por errónea interpretación.

Por consiguiente, se declara procedente esta denuncia. Así se decide.

VI De conformidad con el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia como infringido por la recurrida los artículos 10 eiusdem y 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

Sobre el particular alega el formalizante, lo siguiente:

Según reiterada jurisprudencia tanto la extinta Corte Suprema de Justicia y del actual Tribunal Supremo de Justicia, se presenta el vicio de inmotivación del fallo por silencio de prueba cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna.

En el presente caso al errar el sentenciador en la interpretación y alcance del artículo 429 del Código de procedimiento Civil, denunciado con anterioridad en este recurso, incurrió en el vicio de inmotivación al abstenerse de analizar las copias al carbón de los cheques emitidos y cobrados por la contratada MERCANTIL E.G., C.A., los cuales hacían plena prueba al no haberse tachado o desconocido. De haberse apreciado dichas pruebas, las mismas tendrían influencia fundamental en el dispositivo del fallo, por que de ellas se desprende (1) la verdadera fecha del inicio de la relación contractual entre las partes y (2) de lo percibido realmente por el actor, al no haber promovido éste ninguna prueba que confirmara las aseveraciones hechas en el libelo de la demanda y desvirtuaron lo que se desprende del análisis de las mismas, como lo es la verdadera fecha del comienzo de la relación contractual y lo realmente percibido.

Para decidir la Sala observa:

Se evidencia la mezcla de denuncias en que incurrió el formalizante, puesto que bajo el supuesto del ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que consagra el vicio de inmotivación por silencio de prueba delata también la infracción de normas por falta de aplicación, incumpliendo de esta manera la correcta técnica de formalización.

Así pues, el recurrente en su escrito denuncia que al infringir la recurrida los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación incurrió a su vez en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, al abstenerse de analizar las copias al carbón de los cheques emitidos y cobrados por la empresa Mercantil E.G., C.A..

Pues bien, esta Sala nuevamente insiste en advertir que, cuando el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que el formalizante debe consignar un escrito razonado, se refiere a que el escrito de formalización debe expresar las razones que demuestren la existencia del vicio o infracción, colocando entonces en cabeza del formalizante la carga de denunciar separadamente cada uno de los errores que le imputa a la decisión, ya sea por indefensión, inmotivación o por que exista alguna infracción de ley, con la debida indicación, en cada caso, del tipo de error que se le atribuye.

En el caso examinado tal y como se expresó previamente, el recurrente mezcla indebidamente en su denuncia errores de forma y de fondo, pues señala que la sentencia infringe los artículos 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil, a la vez que denuncia el vicio de inmotivación por silencio de prueba, todo ello entremezclado, de manera confusa y sin la debida explicación de las razones en que se sustenta, lo que las hace absolutamente inseparables porque los mismos razonamientos pretenden fundamentar de manera indistinta varias delaciones, lo que impide a la Sala, pese al detenido examen, entrar a resolver la misma.

Por consiguiente, se desecha la presente denuncia por falta de técnica y así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

POR LA PARTE ACTORA

I

De conformidad con el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el vicio de falta de motivación.

Sobre el particular alega el formalizante, lo siguiente:

La sentencia recurrida señala que ‘en cuanto a lo demandado y por concepto de sábados, domingos, feriados y días de descanso trabajado y no pagados, ha sido reiterado por criterios jurisprudenciales, que dichos conceptos lo tendrá que probar el trabajador que lo trabajó y no le fueron cancelados y por ausencias de pruebas que demuestren los hechos alegados, este Juzgador considera improcedente este reclamo y será declarado improcedente en el dispositivo del presente fallo.’

En su dispositivo la sentencia que se declara ‘parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano E.M.G. en contra la demandada C.A. Editora El Nacional y en consecuencia, se ordena a esta última a cancelar a la parte actora la cantidad que resulta de la experticia complementaria del fallo y para tal fin se ordena nombrar un único experto que con sus operaciones matemáticas, determinará el monto real adeudado, tomando como base los parámetros establecidos y señalados en el párrafo anterior.’

Por otra parte ese ‘párrafo anterior’ que menciona la dispositiva únicamente indica que ‘En relación al salario alegado por el actor y no desvirtuado por la demandada, el cual se tendrá para los cálculos de prestaciones sociales, en base al salario promedio que percibió el demandante en el último año de prestación de servicio, a saber, la suma de Bs. 27.923,20 y no del mal cálculo hecho por el actor en su libelo de demanda. Igualmente quedó probado que la fecha de ingreso del ciudadano trabajador fue el día 01 de abril de 1997 y la fecha de despido el día 15 de noviembre de 2000, con una antigüedad de 03 años, 07 meses y 14 días. Asimismo para el cálculo de las prestaciones sociales, intereses de mora, intereses de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades de los años 97, 98, 99 y 2000, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a fin de determinar el monto real adeudado al demandante, el cual tomará como base todos los parámetros anteriormente transcrito...’

Como pueden apreciar ciudadanos Magistrados la sentencia no contiene los motivos de derecho, únicamente se limita a señalar, por un lado que ‘ha sido reiterado por criterios jurisprudenciales, que dichos conceptos lo tendrá que probar el trabajador que lo trabajó’ cuando se refiere a los sábados, domingos y feriados reclamados en virtud del salario variable del trabajador sin indicar de modo alguno cuáles son esas jurisprudencias reiteradas en la que fundamenta su decisión, por otro lado, también señala de manera genérica que al trabajador le corresponde el pago de diferentes conceptos laborales sin indicar de manera clara y precisa con base a qué argumentos llegó a dicha decisión.

Para decidir la Sala observa:

La doctrina ha señalado que la inmotivación es un vicio de la sentencia producido por el incumplimiento de un requisito intrínseco de la decisión cuando ésta carece de los motivos de hecho y de derecho. En este sentido, es pacífico y reiterado de la casación, que resulta inmotivado el fallo que carece absolutamente de motivos, no aquel en el cual los motivos son escasos o exiguos. Igualmente, hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión. Asimismo existe inmotivación absoluta y por lo tanto el fallo es nulo, si el juez no expresa los motivos en que fundamenta la decisión respecto a un punto específico de la controversia de cualesquiera de las cuestiones planteadas, bien sean de hecho o de derecho.

En el sistema de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando la misma señala como motivo de casación la falta de motivos, debe entenderse literalmente, aun y cuando no lo precisa la norma, como la falta absoluta de motivos, que se da cuando no se expresa motivo alguno, esto es lo que denominó la jurisprudencia, la primera hipótesis de inmotivación, es decir, cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, caso que aunque no es frecuente, sí se presenta, porque como ya se expresó la motivación exigua, breve, lacónica, no es inmotivación pues en tal caso la Sala podrá controlar la legalidad de la decisión tanto en el establecimiento de los hechos como en la aplicación del derecho.

El formalizante aduce que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación, por cuanto no indicó cuáles fueron las “jurisprudencias reiteradas” en que se fundamentó para declarar improcedentes las cantidades reclamadas por sábados, domingos y días feriados.

Pues bien, del estudio exhaustivo de la sentencia recurrida, se observa que la misma no está viciada por falta de motivación, por cuanto lo que existe, con relación al punto denunciado, es una motivación exigua y breve lo cual no constituye inmotivación.

Por consiguiente, se declara improcedente la denuncia. Así se decide.

II

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se denuncia como infringido por la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo por errónea interpretación y del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación.

Sobre el particular alega el formalizante, lo siguiente:

Señala la sentencia recurrida ‘... Así las cosas este Juzgador de una revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente juicio, observa que la citación de la parte demandada se realizó el día 05 de diciembre de 2001, comenzando a computarse de inmediato el término de tres (3) días para que tuviese lugar el acto de contestación de la demanda...’

Como puede apreciar ciudadanos magistrado la recurrida considera que el lapso de emplazamiento, es decir, el término para contestar la demanda debe computarse desde el 05 de diciembre de 2001, fecha en que la representante judicial de la demandada firmó la boleta de citación y no desde que la alguacil (sic) del tribunal dejó constancia en el expediente de dicho acto, es decir, el día 06 de diciembre de 2001. Sobre esta diatriba el Tribunal Supremo de Justicia ya se ha pronunciado en la decisión número 922 dictada por la Sala Político Administrativa el 11 de mayo de 2.001 con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa en el caso del Consorcio Nacional de Aeromapas Seravenca, C.A. contra la Fundación para el desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal (FUNDACOMUN).

En la decisión mencionada, la Sala Política Administrativa estableció, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y en pro de lograr la uniformidad de los procesos luego de realizar un análisis comparativo de diferentes normas relativas a la citación, que ‘ ... al día siguiente de realizada la formalidad de la constancia en autos de la citación por el funcionario judicial, es cuando comienza a computarse el lapso de comparecencia; ello por cuanto una cosa es el acto de la citación como tal y otra distinta es su constancia en autos y desde cuando debe comenzar a contarse el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda...’ Asimismo la sala dijo que ‘el acto procesal posterior de dejar constancia en el expediente de haberse recibido la citación, es junto con el acto de citación garantía del derecho a la defensa, porque se evidencia con certeza desde donde debe comenzar a contarse el lapso de emplazamiento; la falta de la constancia en el expediente por parte del funcionario judicial, además de generar en la persona de dicho funcionario la sanción correspondiente, lo único que produce es la suspensión del inicio del lapso de comparecencia, sin que en modo alguno se entienda a la inexistencia del acto de la citación...’. Como se puede apreciar esta interpretación está acorde con la tendencia acogida en la novísima Ley Orgánica procesal del Trabajo en su artículo 128 el cual de manera clara indica que ‘... El día siguiente al de la constancia que ponga el secretario, en autos, de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del demandado.’

En vista de lo anterior el juez a-quo debió interpretar el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo acogiendo la realizada por la Sala Política Administrativa, señalada ut-supra, y declarar que la accionada no compareció a dar contestación a la demanda el tercer (3°) día de despacho siguiente de haber dejado la alguacil constancia en el expediente de haberse practicado la citación en la persona de su representante judicial y, en virtud de ello, haber declarado la confesión ficta de la demandada tal como lo ordena el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como tantas veces fue solicitado, toda vez que la accionada tampoco promovió prueba alguna que la favoreciera dentro del lapso legal establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y por no ser la pretensión contraria a derecho.

Para decidir la Sala observa:

Aduce el recurrente, que la recurrida incurrió en la errónea interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y en la falta de aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cuando estableció indebidamente que la contestación de la demandada había sido presentada tempestivamente. En este mismo orden de ideas, considera el recurrente, que si bien es cierto que la citación de la empresa demandada se verificó el día 5 de diciembre del año 2001, entonces el lapso de los tres (3) días hábiles a que se contrae el referido artículo 68 a los efectos de dar contestación a la demanda, debía constarse desde el día en que el alguacil del tribunal había dejado constancia en autos de la citación del demandado, es decir, desde el día 06 de noviembre del año 2001 y no desde el mismo día de la citación (5 de noviembre del año 2001) como así lo estableció el juez de la recurrida. Continúa alegando el recurrente, que al considerar el sentenciador de alzada que desde el día 5 de noviembre del año 2001, comenzaba a correr el lapso de comparecencia, trajo como consecuencia que se declarara tempestivo el acto de la litiscontestación, y por consiguiente improcedente la defensa opuesta por el demandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la confesión ficta en que había incurrido la querellada.

En virtud de lo anterior, esta Sala considera pertinente, para su posterior análisis, transcribir los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida con respecto al punto denunciado, lo cual hace de la siguiente manera:

Ahora bien analizado el acervo probatorio consignados por las partes, considera quien decide que antes de dilucidar el mérito, pasará a verificar si prospera o no en primer lugar la confesión ficta alegada por el actor y en segundo punto la defensa perentoria interpuesta por la demandada de prescripción.

Así las cosas, este Juzgador de una revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente juicio, observa que la citación de la parte demandada se realizó el día 05 de diciembre de 2001, comenzando a computarse de inmediato el termino de tres (3) días para que tuviese lugar el acto de contestación a la demanda, y para tal fin compareció la demandada el día 13 de diciembre de 2001, a materializar la misma y opuso Cuestiones Previas, por lo cual según los cómputos realizados por el A-quo, la contestación del fondo de la demanda se verificó al tercer (3) día de Despacho siguiente a la subsanación de las cuestiones previas, es decir, el día 09 de abril de 2002, es por lo que mal puede prosperar la confesión en estudio y por lo tanto será declarada improcedente en el dispositivo de este fallo.

De la transcripción precedentemente expuesta esta Sala constata que el sentenciador de alzada, dio correcta interpretación al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En efecto, bajo la vigencia de dicha Ley, fue constante el criterio según el cual el lapso de comparecencia, a efecto de dar contestación a la demanda en materia laboral, comenzaba a computarse desde el día siguiente a la citación de la querellada y no al día siguiente en que el alguacil del tribunal dejara constancia en autos sobre la citación del demandado, salvo que la citación hubiere sido practicada por un funcionario que estuviere fuera de la jurisdicción del tribunal de la causa, criterio éste aplicable en el caso que nos ocupa. Por tal razón, es correcta la apreciación del juez de alzada en considerar tempestivo el acto de la litiscontestación, declarando esta Sala a su vez improcedente lo solicitado por el recurrente actor en la audiencia oral y pública, en el sentido, que se aplicara al caso sub iudice, el criterio contenido en la sentencia N° 04-855 de fecha 25 de abril del presente año emanada por esta Sala de Casación Social.

Por consiguiente, y por las razones anteriormente expuestas se declara improcedente la denuncia. Así se decide.

Al haber constatado la infracción en el capítulo anterior, esta Sala de Casación Social declara nulo el fallo recurrido y pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, todo ello de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Se inicia el presente juicio por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos, mediante demanda incoada por el ciudadano E.M.G.R. contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA EDITORA EL NACIONAL, en la que afirma, que prestó servicios personales, subordinados y bajo dependencia para la sociedad mercantil demandada, desde el 01 de abril de 1.997; que se desempeñaba como distribuidor nocturno de periódicos en el departamento de distribución de suscripciones; que dicho trabajo consistía en la entrega diaria de ejemplares de periódico El Nacional en el domicilio de los clientes afiliados al servicio expreso de suscriptores; que dicha entrega la realizaba de acuerdo a una pauta semanal de distribución o “CONSUS”, elaborada y suministrada por la gerencia de distribución de la C.A., Editora El Nacional, la cual contenía de manera detallada el nombre y domicilio de cada uno de los suscriptores; que debía estar todos los días en las instalaciones de la demandada antes de que el periódico saliera de la imprenta, desde la 1:00 a.m. y algunas veces desde el día anterior; que trabajaba por más de 7 horas diarias, todos los días de la semana, es decir, más de 49 horas semanales y nunca disfrutó de descanso legal obligatorio; que su salario estaba conformado, en la primera etapa de la relación laboral únicamente por un ingreso fijo en efectivo que era cancelado de manera quincenal del cual no recibía ningún tipo de comprobante; que después de noviembre de 1.998 la gerencia de distribución le ofreció cobrar por cada ejemplar entregado Bs. 45,00 dejando de pagarle el salario mensual fijo; que de esta manera el nuevo salario sería variable y dependería del número de periódicos que entregara quincenalmente; que tal propuesta estuvo condicionada a la constitución de una firma mercantil a fin de que posteriormente firmara un contrato de servicio y cobrara su salario a través de cheques emitidos a nombre de la compañía, lo cual aceptó, entregando a la demandada el documento constitutivo de la compañía “Comercializadora Frantejo, C.A.”, cuyos gastos de constitución registro y publicación pagó la C.A. Editora El Nacional; que continuó cobrando a partir del 1° de diciembre de 1.998 en forma quincenal a título personal o a título de la compañía, sin obtener comprobantes de pago; que en agosto del año 2000 la demandada lo obligó a firmar un contrato de prestación de servicio en donde le incrementó el salario a Bs. 70,00 por cada ejemplar entregado sin reclamos y de Bs. 55,00 cuando se presentara algún reclamo; Bs. 500,00 por cada nuevo suscriptor siempre que no fuera producto de un operativo de densificación; que firmó el contrato el 15 de agosto del año 2.000 bajo la compañía “Mercantil E.G.” y le comenzaron a pagar a nombre de esta varios meses atrás; que el pago era por el trabajo personal y no de la compañía; que le descontaba cantidades por diferencia de nómina anterior, descuento por reclamos, por llegadas tardes, anticipo de pago y giros por vehículo; que cuando comenzó en el año 1.997, la empresa “Inversiones Mezoprint, C.A.” que forma parte del grupo El Nacional, le entregó una moto para que realizara su trabajo; que a comienzo de 1.999 la compañía realizó el avalúo de las motos para ofrecerlas en venta con facilidades de pago; que en febrero de 1.999 “E.G.” le compró la moto que conducía a “Mezoprint, C.A.” y se comprometió a pagarla en 16 cuotas de Bs. 23.287,19 las cuales le fueron descontadas por El Nacional; que el 15 de noviembre del año 2000, fue despedido sin previo aviso; que durante el tiempo que prestó sus servicios para la C.A. Editora El Nacional cumplió con los requisitos de la Ley Orgánica del Trabajo para que pueda considerarse que existió una relación laboral. En cuanto al tiempo de servicio sostiene que comenzó el 01 de abril de 1.997 siendo despedido injustificadamente el 15 de diciembre del año 2000; que como era trabajador con salario variable, su último salario promedio anual fue de Bs. 10.052.356,62; que de acuerdo a las cantidades debidas por sábados, domingos y feriados no cobrados en el último año Bs. 4.547.494,20; domingos trabajados durante el último año no cobrados Bs. 2.074.295,60; feriados trabajados y no cobrados en el último año Bs. 199.451,50; total Bs. 18.947.893,52, resulta un salario integral de Bs. 74.563,47, incluyéndosele la alícuota de utilidades Bs. 17.544,34 y del bono vacacional Bs. 4.368,10 diarios; que reclama también sábados domingos y feriados trabajados, domingos trabajados por más de 4 horas, días de descanso semanal obligatorio no disfrutados ni pagados, recargo de días feriados trabajados y no pagados, vacaciones, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, prestaciones sociales no pagadas, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestaciones e indexación.

En fecha 09 de abril del año 2002 la empresa demandada, a través de sus apoderados, comparece ante el tribunal de la causa, a fin de dar contestación a la demanda. En este sentido, negó que el demandante comenzara a prestar servicios personales para su representada desde el día 01 de abril de 1.997, como distribuidor nocturno de periódicos, señaló que la relación que tuvo con el demandante fue en su carácter de representante de la empresa “Mercantil E.G., C.A.”, con quien se celebró un acuerdo de distribución de periódico en fecha 01 de noviembre de 1.998 el cual culminó el 15 de noviembre del año 2000, por lo que la demandada carece de cualidad e interés para sostener el presente juicio, por cuanto el demandante no era su empleado. Alegó que la relación comercial con la empresa comercializadora “Mercantil Emerson” no implicaba ninguna relación personal, directa o subordinada para con el representante de ésta, que no fuera la de efectuar la labor de distribución contratada; que de considerarse que existe alguna relación ésta comenzó el día 01 de noviembre de 1.998; negó y rechazó de manera pormenorizada todos y cada uno de los alegatos sostenidos por la parte actora tales como que existiera una relación laboral; el tiempo de servicio; el salario, la jornada alegada por el demandante, las cantidades señaladas por concepto de prestaciones sociales entre otros; alegó que la empresa recibía Bs. 70,00 por cada diario entregado; que según el salario diario alegado es imposible que el demandante entregase en las 7 horas que dice 570 ejemplares; que el salario no debe dividirse entre los días hábiles del año, sino entre 360, según el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo; negó los conceptos demandados por sábados, domingos y feriados; domingos trabajados por más de 4 horas; días de descanso semanal obligatorio no disfrutados ni pagados; recargo días feriados trabajados y no pagados; vacaciones; bono vacacional; indemnización por despido; indemnización sustitutiva de preaviso; prestaciones sociales no pagadas; intereses sobre prestaciones y que le corresponda la indexación. Asimismo, opuso la prescripción de la acción en cuanto a los conceptos de utilidades de los años 1997, 1998 y 1999, conforme a los artículos 63 y 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo además que según la Cláusula Vigésima Novena de los Estatutos de su representada el ejercicio económico cierra el 30 de noviembre de cada año.

Ahora bien, teniendo esta Sala la facultad de emitir la sentencia de fondo de acuerdo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a dictarla bajo las siguientes consideraciones, no sin antes advertir, que la distribución de la carga probatoria así como el análisis de las pruebas se realizará a la luz de la legislación vigente en el primer grado de jurisdicción, vale decir, a tenor de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y del Código de Procedimiento Civil, aplicable éste por remisión de aquél.

Tanto la parte actora como la demandada, promovieron oportunamente las pruebas que estimaron convenientes, siendo las misma admitidas. Dichas pruebas, estima esta Sala, fueron debidamente apreciadas y analizadas por el sentenciador de alzada, por lo tanto se tienen como ciertos y correctos los hechos establecidos en la sentencia de fecha 21 de septiembre del año 2004, respecto a los siguientes puntos:

1. ) La existencia de una relación de naturaleza laboral, desde el 1° de abril de 1.997 hasta el día 15 de noviembre del año 2000. Para una antigüedad de 03 años, 07 meses y 14 días.

2. ) La improcedencia de la defensa de fondo, opuesta por la parte demandada, concerniente a la confesión ficta en que supuestamente había incurrido la demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en concordancia con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

3. ) La improcedencia de la defensa de prescripción propuesta por la demandada en el escrito de la litiscontestación, respecto al concepto de utilidades debidas correspondientes a los años 1.997, 1.998 y 1.999.

4. ) El salario promedio recibido por el trabajador durante el último año de servicio, en la suma de Bs. 27.923,20.

5. ) La improcedencia de los conceptos de sábados, domingos, feriados y días de descanso.

   Pues bien, consecuente con los hechos establecidos por el sentenciador de alzada, los cuales esta Sala comparte, resta entonces determinar si los conceptos demandados por el trabajador se encuentra ajustados a derecho, así tenemos que en cuanto:

   1. - Vacaciones: El actor manifiesta que le corresponden 30 días por el período 97-98; 30 días por el período 98-99; 30 días por el período 99-2000; y 20 días por el período 1/04/2000 al 15/12/2000, para un total de Bs. 5.789.633,30.

      Sin embargo, según lo dispuesto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala estima que al trabajador realmente le corresponde por los tres años efectivamente laborados 54 días de vacaciones y por los 7 meses completos de servicio 17 días de vacaciones fraccionadas, que a razón del salario normal promedio del último año de Bs. 27.923,20, corresponde la cantidad de Bs. 1.982.547,20.

   2. - Bono vacacional: El actor manifiesta que le corresponde por éste concepto, 30 días por el período 97-98; 30 días por el período 98-99; 30 días por el período 99-2000; y 20 días por el período 1/04/2000 al 15/12/2000.

      Sin embargo, según lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala estima que al trabajador realmente le corresponde 24 días de bono vacacional que a razón del salario promedio normal del último año de Bs. 27.923,20 resulta una cantidad neta a pagar de Bs. 670.156,8.

   3. - Utilidades: El actor manifiesta que le corresponden por utilidades, tomando en cuenta que la empresa cancelaba 120 días al año, las siguientes cantidades: período del 1/04/97 al 31/12/97 la cantidad de Bs. 4.736.927,20; período del 1/1/98 al 31/12/98 la cantidad de Bs. 6.315.963,60; período del 1/1/99 al 31/12/99 la cantidad de Bs.6.315.963,60; período del 1/1/2000 al 15/15/2000 la cantidad de Bs. 5.789.633,30 y para el período del 1/1/2000 al 15/12/2000 a razón de 110 días de utilidades, la cantidad de Bs. 5.789.633,30; para un total al cancelar por éste concepto según el trabajador de Bs. 28.948.119,00.

      Sin embargo, según lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y a razón del salario normal promedio del último año de Bs. 27.923,20, esta Sala estima que al trabajador realmente le corresponde la cantidad de Bs. 12.006.976, la cual es el resultado de multiplicar el salario normal anteriormente mencionado por 430 días de utilidades realmente debidas, tomando como base la antigüedad del trabajador y el hecho cierto alegado por el demandante, de que la empresa otorgaba 120 días o cuatro meses máximo por concepto de utilidades.

   4. - Indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponde al trabajador 120 días de antigüedad adicional y 60 días de indemnización sustitutiva de preaviso, es decir 180 días por indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior según el artículo 146 eiusdem de Bs. 27.923,20, para un total de Bs. 5.026.176.

   6. - Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponde 196 días por el salario de Bs. 27.923,20; para un total de Bs. 5.472.947,20. Sobre dicho monto se deberá calcular los intereses sobre antigüedad, tomando como base el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para tales efectos se ordena una experticia complementaria del fallo.

      En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano E.M.G.R., por consiguiente se ordena a la demandada COMPAÑÍA ANÓNIMA EDITORA EL NACIONAL a cancelarle al demandante la cantidad total de Bs. 25.158.803,2 por concepto de prestaciones sociales y demás indemnizaciones debidas al trabajador con ocasión de la relación de trabajo. Asimismo, se ordena la indexación sobre la suma condenada a pagar, desde la interposición de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. Para dicho cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para dicho cálculo, el tribunal de ejecución correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto de que éste envíe los índices inflacionarios acaecidos en la ciudad de Caracas entre la fecha de la admisión de la demanda y la fecha en que la sentencia que nos ocupa quede definitivamente firme. Asimismo y en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo.

      Igualmente, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicado por un solo perito designado por el tribunal de ejecución, siguiendo lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizado por un único perito designado por el tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; 4) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar. Por último, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación.

      DECISIÓN

      Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara 1°) CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada contra la sentencia emanada del Tribunal Superior Tercero Para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de septiembre del año 2004. En consecuencia, se decreta la nulidad del fallo dictado por el Juzgado Superior anteriormente mencionado, dejándose sin efecto la condenatoria en costas del recurso de apelación a la parte demandada; 2°) SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte actora contra la sentencia anteriormente mencionada. Dado a la naturaleza del caso, no hay condenatoria en costas del recurso a la parte actora recurrente; y 3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos intentada por el ciudadano E.M.G.R. contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA EDITORA EL NACIONAL.

      No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total.

      Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen.

      Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los doce (12) días del mes de mayo del año 2.005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

      El Presidente de la Sala,

      ____________________________

      O.A. MORA DÍAZ

      El Vicepresidente, Magistrado,

      _______________________________ ________________________

      L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ J.R. PERDOMO

      Ma-

      gistrado Ponente, Magistrada,

      _______________________________ ________________________________

      ALFONSO VALBUENA CORDERO C.E.P.D.R.

      El Secretario,

      _____________________________

      J.E.R. NOGUERA

      R.C. N° AA60-S-2004-001590

      Nota: Publicada en su fecha a las

      El Secretario