Sentencia nº 1161 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 4 de Julio de 2006

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales, incoara el ciudadano W.S., patrocinado judicialmente por los abogados E.S.M. y E.S.O., contra las sociedades mercantiles METALMECÁNICA CONSOLIDADA C.A. (METALCON) y C.A. DANAVEN (DANA) DIVISIÓN CORPORACIÓN, ambas representadas judicialmente por los abogados Leonardo D´ Onofrio Manzano y F.R.C.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, conociendo en apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante dictó sentencia definitiva en fecha 12 de enero de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto y sin lugar la demanda intentada, confirmando así la decisión proferida en fecha 18 de octubre de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

Contra la referida decisión del Juzgado Superior supra indicado, la representación judicial del actor anunció recurso de casación, el cual fue admitido por auto de fecha 24 de enero de 2006, ordenándose la remisión del expediente a esta Sala, habiendo sido formalizado el mismo en fecha 14 de febrero de 2006. No hubo presentación de escrito contentivo de argumentos de contradicción a los alegatos del formalizante.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta del asunto el día 13 de febrero de 2006, y se designó ponente al Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, fijándose la audiencia oral, pública y contradictoria para el día miércoles siete (7) de junio de 2006, a la una y quince minutos de la tarde (1:15 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia y profiriéndose el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata el formalizante que la recurrida incurrió en falta de aplicación de disposiciones normativas.

Para fundamentar tal denuncia, reproduce parcialmente la recurrida e indica:

En efecto, en el contenido de nuestra demanda, se observa el planteamiento categórico según el cual la prestación de servicio de nuestra representada para con METALMECANICA CONSOLIDADA, C.A. (METALCON) y C.A. DANAVEN (DANA) DIVISION CORPORACION estuvo siempre encubierta por la simulación y el fraude y que en tal sentido la jueza decisora debió tener por norte el art.94 de nuestra Constitución Bolivariana que trata acerca de la simulación o fraude patronal, situación ésta que se inobservó. Luego el art. 60 de la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T.), nos advierte que para la resolución de un caso determinado se aplicará la jurisprudencia y doctrina nacional al igual que los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo. Vale destacar que el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, al igual que el principio o Teoría del Contrato Realidad, forman parte de nuestro derecho patrio positivo y vigente. Traemos también el art. 8 del reglamento de la L.O.T. el cual en su letra b. recoge el principio de la Irrenunciabilidad (sic) de los derechos de los trabajadores y en la letra c. se nos habla de la primacía de la realidad de los hechos frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral. Toda esa normativa fue omitida por la sentenciadora, incurriendo así en falta de aplicación de normas. En la recurrida, nada se dice respecto a esta normativa, no obstante haberse solicitado la resolución de la controversia con la aplicación de la normativa arriba expuesta. De haberse dilucidado el caso aplicándose los dispositivos, constitucionales, legales, reglamentarios, doctrinarios y jurisprudenciales, se habría declarado Con Lugar nuestra demanda, determinándose la naturaleza laboral de la prestación de servicio aquí en estudio y por ende ordenándose el pago de los derechos laborales pecuniarios reclamados por W.S.. Claro está que al desatenderse el imperio de estas normas, a los efectos de resolver la controversia, el resultado por el vicio incurrido fue el de declarar Sin Lugar (sic) esta demanda. (Negrillas del original).

Para decidir se observa:

A los fines de resolver la actual denuncia, verifica la Sala que el ad quem al referirse a las motivaciones para decidir consideró, entre otras circunstancias que, la actividad desplegada por el actor era ajena a la actividad económica desarrollada por la empresa demandada; que el objeto social de ésta es la compra-venta de partes automotrices; que el actor no demostró las condiciones en las cuales realizaba su labor, limitándose a consignar una serie de revistas publicadas desde 1999 al 2002, donde se le refiere como “fotógrafo”; que la forma de pago era a través de facturas emitidas por el propio actor, donde éste efectuaba el cálculo del impuesto a retener, por lo que no recibía un salario, sino una contraprestación por el servicio prestado; que no existen evidencias que su trabajo era supervisado o controlado por personal de la empresa demandada; que no se demostró la subordinación, ni el trabajo por cuenta ajena; que no fue demostrado que la empresa tenga un departamento de publicidad, ni que hubiere suministrado algún material, herramienta u otro aparato requerido por el actor para ejercer labores dentro de la misma, por lo que supone que éste ejercía sus funciones reporteriles utilizando sus propios elementos de trabajo; que no existen evidencias que el actor ejerciera su labor en forma exclusiva para la accionada y “por tanto el actor no demostró por ningún medio la relación de subordinación, la labor por cuenta ajena, ni el salario o contraprestación que percibía como consecuencia de la relación que mantuvo durante 19 años con la accionada, 3 meses y 9 días”. Indicando finalmente que “No demostró que hubiere efectuado formalmente algún reclamo por falta de pago de las vacaciones no remuneradas ni de las utilidades que según sus dichos le correspondían por cada año de servicios que estuvo bajo sus órdenes, por lo tanto resulta improcedente la reclamación efectuada y así se decide”.

De los términos en que fue planteada la denuncia, se patentiza una conceptualización errada en cuanto a la naturaleza de la infracción de ley acusada, imposibilitando bajo ese supuesto, el conocimiento y la resolución de la misma, sin embargo, del planteamiento argumental se infiere que lo realmente delatado conteste con la actuación del ad quem es la falta de aplicación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resultando evidente que la premisa central del recurso que se interpone, va dirigido a que, para la solución de la presente controversia, se aplique la presunción de la relación de trabajo consagrada en las normas legales precedentemente indicadas, motivo por el cual la Sala con la finalidad de cumplir con los postulados principistas de nuestra carta magna, considera pertinente, revisar la denuncia con dicha orientación.

En este orden de ideas, es imperioso indicar que la Sala ha venido delineando, a través de una progresiva interpretación el alcance que debe dársele a la presunción de laboralidad, colocando sobre la accionada la carga de desvirtuar dicha presunción, y al haber la recurrida trasladado la misma a la persona del actor, una vez demostrada la prestación de servicio, tal como se deriva de la motivación precedentemente transcrita, se configura la falta de aplicación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y consecuencialmente, la del artículo 1.397 del Código Civil, motivo por la cual se declara la procedencia de esta infracción. Así se decide.

En razón de todo lo expuesto esta Sala se abstiene de analizar las restantes denuncias del escrito de formalización por considerarlo inoficioso, correspondiéndole de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, decidir el fondo de la controversia, por lo que pasa de inmediato a pronunciarse al mérito de la causa, en los términos siguientes:

-II-

DECISIÓN DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el presente juicio por cobro de prestaciones sociales, mediante demanda incoada por el ciudadano W.S., contra las sociedades mercantiles METALMECÁNICA CONSOLIDADA S.A (METALCON) y C.A. DANAVEN (DANA) DIVISIÓN CORPORACIÓN, en la que afirma que, en fecha 14 de enero de 1985 comenzó a prestar servicio para el GRUPO SIVENSA, conformado por las empresas ut supra mencionadas, desempeñándose como reportero gráfico; devengando un salario para esa fecha de Bs. 10.000,00 mensuales; que para enero de 1987 devengaba un salario de Bs. 20.000,00 mensuales; que para enero de 1989 devengaba un salario de Bs. 30.000,00 mensuales; que para enero de 1990 devengaba un salario de Bs. 50.000,00 mensuales; que para enero de 1991 devengaba un salario de Bs. 66.666,67 mensuales; que para enero de 1992 devengaba un salario de Bs. 83.333,33 mensuales; que para enero de 1993 devengaba un salario de Bs. 100.000,00 mensuales; que para enero de 1994 devengaba un salario de Bs. 155.666,67 mensuales; que para enero de 1995 devengaba un salario de Bs. 160.000,00 mensuales; que para enero de 1996 devengaba un salario de Bs. 305.833,33 mensuales; que para enero de 1997 devengaba un salario de Bs. 550.200,00 mensuales; que para enero de 1998 devengaba un salario de Bs. 595.000,00 mensuales; que para enero de 1999 devengaba un salario de Bs. 875.000,00 mensuales; que para enero de 2000 devengaba un salario de Bs. 1.105.833,00 mensuales; que para enero de 2001 devengaba un salario de Bs. 1.175.000,00 mensuales; que para enero de 2002 devengaba un salario de Bs. 1.248.333,00 mensuales; que para enero de 2003 y hasta el 23 de abril de 2004 devengaba un salario de Bs. 1.428.000,00 mensuales; que en esta última fecha finalizó la relación laboral que mantenía con las sociedades de comercio demandadas, por cuanto fue despedido injustificadamente por su superior inmediato en la empresa C.A. DANAVEN (DANA) DIVISION CORPORACION, ciudadano F.S..

Manifiesta que esta empresa tiene como principal objeto la fabricación de productos automotrices y componentes para maquinarias industriales e industria petrolera; que C.A. DANAVEN (DANA) forma parte del grupo METALMECANICA CONSOLIDADA C.A. (METALCON) conjuntamente con otras compañías, tales como VICTORVEN C.A., S.H. FUNDICIONES C.A., GATES DE VENEZUELA S.A; SIDAFORJAS C.A, WIX DE VENEZUELA C.A., SIDAVEN S.A., REPRESENTACIONES AUTOPAR C.A, SERVICIOS Y PARTES SPICER C.A. (SERVISPICER), FUNDICIONES Y ALUMINIO “FUNDAL C.A.” y TURBO AUTO C.A.

Señala que para el desempeño de sus labores le fue asignada una oficina ubicada en la sede de las empresas indicadas, desde donde organizaba sus actividades y era contactado por el personal de la empresa, vale decir, Presidente, Directores, Gerentes y que estaba en permanente vinculación con los distintos departamentos de la empresa, entre otros, el de Relaciones Industriales, Manufactura, Producción, Planificación, Calidad, Ensamblaje, Seguridad Industrial, y que en esa oficina recibía llamadas y su correspondencia personal, como estados de cuentas bancarios y de telefonía celular, y la inherente a su trabajo, tales como revistas de fotografía.

Aduce que su jornada de trabajo se iniciaba a las 7:00 a.m. y que siempre cumplió cabalmente con las obligaciones asignadas, no obstante, haber momentos de desencuentros cuando en épocas decembrinas reclamaba el pago del goce o disfrute de sus vacaciones colectivas en la empresa y el pago de la participación en los beneficios de la empresa, obteniendo respuestas “huidizas”, prometiéndosele que cuando se le incorporara a nómina le cancelarían estos beneficios; que cuando su trabajo era realizado en alguna de las divisiones o áreas en la misma empresa C.A. DANAVEN (DANA), almorzaba en los comedores de la planta y continuaba trabajando por las tardes, o pasaba a los laboratorios ubicados en el centro de Valencia y regresaba a la empresa a entregar el material fotográfico; que en ocasiones laboraba durante los días sábados y domingos, según las necesidades y requerimientos de la empresa.

Alega que en virtud de ello, demanda a fin que le sea cancelada la cantidad de Doscientos Veintisiete Millones Trescientos Noventa y Un Mil Seiscientos Nueve Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 227.391.609,68), por los siguientes conceptos y montos:

1. ) Por concepto de prestación social de antigüedad (viejo régimen antes del 19 de julio (sic) de 1997 en concordancia con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo): desde el inicio de la relación laboral (14-01-1985) hasta el 18 de junio de 1997, es decir, por un período de 12 años de servicios que multiplicados por los 30 días anuales se traducen en 360 días que a su vez, multiplicados por el salario devengado en el mes anterior Bs. 24.809,54, diarios arrojó la cantidad de Bs. 8.931.434,40.

2. ) Por concepto de compensación por transferencia: en atención a los 12 años de labores para el 19 de junio de 1997, conteste con el salario devengado para el 31 de diciembre de 1996; tomando en cuenta el tope salarial de Bs. 300.000 y temporal (10 años), le corresponden 300 días con base a un salario diario de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) = Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00);

3. ) Por concepto de prestación social de antigüedad según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: por el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 hasta el 23 de abril de 2004, es decir, 6 años, 10 meses y 4 días para un total de Bs. 22.723.680,64, según la discriminación hecha en el escrito libelar;

4. ) Intereses sobre prestaciones sociales: reclama la cantidad de Bs. 16.000.000,00;

5. ) Indemnización de antigüedad: de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber sido despedido injustificadamente, demanda el pago de 150 días multiplicados por Bs. 47.600,00 para una cantidad de Bs. 7.140.000,00;

6. ) Indemnización Sustitutiva de Preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo): 90 días con base a un salario de Bs. 47.600,00 diarios, la cantidad de Bs. 4.284.000,00;

7. ) Por concepto de participación en los beneficios de la empresa o utilidades: la cantidad de Bs. 128.225.682,00;

8. ) Vacaciones vencidas: de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, demanda el pago de 552 para un total de Bs. 36.297.731,52;

9. ) Vacaciones fraccionadas vencidas: 12 días a razón de Bs. 65.756,76, para un total de Bs. 789.081,12.

   En fecha 21 de julio de 2005, la representación judicial de las empresas demandadas, compareció a fin de dar contestación a la demanda, y a tal efecto consignó un escrito donde esgrimió como principal defensa la inexistencia de una relación de índole laboral entre el actor y sus representadas y la inexistencia del Grupo SIVENSA, indicando que solo hubo una relación comercial con el actor en su calidad de fotógrafo profesional independiente, por lo cual éste exigía el pago de sus servicios mediante facturas debidamente hechas de acuerdo a exigencias del SENIAT; que la única relación que existió fue de carácter comercial y solo tuvo vigencia en los años 1999, 2000, 2001 y 2002, y que no existió ningún tipo de relación desde 1985 a 1999 y del 2002 al 2004; que el actor nunca estuvo subordinado a órdenes, instrucciones, horarios, que su actuación fue en calidad de proveedor, en forma esporádica y durante los períodos antes indicados; que sus representadas no requerían del servicio permanente de un reportero gráfico o de un fotógrafo profesional, que solamente lo requerían para ocasiones especiales; rechazando también de forma categórica los hechos narrados en el libelo de demanda, referentes a la vigencia de la relación, al salario que dice el actor haber devengado, a que tuviera una oficina asignada en la sede de la empresa, a la jornada que dice haber laborado, a la afirmación de que almorzaba en los comedores de la planta; que deba pagar prestación de antigüedad del viejo régimen, compensación por transferencia, prestación social de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades, vacaciones, vacaciones fraccionadas, es decir, negó y rechazó de manera pormenoriza los hechos alegados por el demandante en su libelo.

   En fecha 10 de octubre de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, celebró la audiencia de juicio, publicando la sentencia en fecha 18 de octubre de 2005, declarando sin lugar la demanda y en fecha 21 de octubre de 2005, la representación judicial del actor apeló de dicha decisión.

   En fecha 12 de enero de 2006, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de esa misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto, confirmando así la sentencia recurrida. Contra dicha decisión, anunció recurso de casación la representación judicial del accionante.

   Así las cosas, debe hacerse la correspondiente distribución de la carga probatoria, y el análisis de las pruebas a la luz de la normativa contenida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Para ello, considera necesario la Sala hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y a la presunción de laboralidad, y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   En plena sintonía con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

   Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

   En lo que respecta a la jurisprudencia, debe señalarse que este M.T. interpretó la norma contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, referida a la forma de dar contestación a la demanda en el proceso laboral derogado, pautando que la misma debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo.

   En este orden de ideas, es necesario indicar que los términos en que el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

   Para establecer la existencia de la relación de trabajo, el legislador estableció un conjunto de presunciones legales. Así, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

   Por su parte, el nuevo cuerpo adjetivo laboral contiene una previsión en este mismo sentido, la contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

   En sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado J.R. Perdomo, esta Sala de Casación Social interpretó la norma contenida en el pre-nombrado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste que hoy se reitera, y donde se dejó establecido que conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, esta presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia.

   En este orden de ideas, es oportuno señalar que, de la concatenación de las normas precedentemente señaladas debe concluirse que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho alegado por ella relativo a la existencia de una relación mercantil y no laboral, operando a favor del trabajador, la presunción iuris tantum ya indicada, en otras palabras, debe la empresa demandada desvirtuar la presunción de laboralidad contemplada en las normas anteriormente citadas, todo ello, claro está, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.

   Ciertamente, en el caso sub iudice, la defensa central de la parte accionada consistió en señalar, la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, signada ésta por una vinculación por prestación de servicio independiente de fotografía, entre las partes en juicio y ejecutado por el actor, cuya contraprestación se correspondían con honorarios profesionales.

   De manera que, esta Sala cumpliendo con la función de escudriñar la verdadera naturaleza de la relación jurídica in commento, o sea, si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral entre las partes, pasa a analizar y valorar a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el material probatorio aportado en juicio.

   En cuanto a las pruebas de la parte actora, consta en autos las siguientes:

   A°) Prueba por escrito:

   Marcada “A” original de constancia con sello húmedo fechada el 3 de febrero de 2005, suscrita por el ciudadano F.S., en su condición de Gerente Corporativo del Capital Humano y Nóminas, donde se indica que el actor prestó sus servicios en C.A. Danaven División Corporación bajo la figura de Contrato por Honorarios Profesionales como Reportero Gráfico desde el 14/01/1985 hasta el 23/04/2004 y que devengaba un ingreso anual aproximado de Diecisiete Millones Ciento Treinta y Seis Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 17.136.000,00). Marcada “B” original de constancia con sello húmedo fechada el 28 de enero de 2002, suscrita por el ciudadano F.S., en su condición de Gerente Corporativo del Capital Humano y Nóminas, donde se indica que el actor prestó sus servicios en C.A. Danaven División Corporación bajo la figura de Contrato por Honorarios Profesionales como Reportero Gráfico, desde el 14 de enero de 1985 y que devengaba un ingreso anual aproximado de Catorce Millones Novecientos Ochenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 14.980.000,00). Marcada “C” original de constancia con sello húmedo fechada el 9 de octubre de 2001, suscrita por el ciudadano G.L.P., en su condición de Director de Planificación y Recursos Humanos, donde se indica que el actor prestó sus servicios en C.A. Danaven como Reportero Gráfico en el Departamento de Publicidad y Mercadeo, desde el 14 de enero de 1985 y que devengaba un ingreso anual aproximado de Catorce Millones Cien Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 14.100.000,00). Marcada “D” original de constancia con sello húmedo fechada el 24 de noviembre de 2000, suscrita por el ciudadano G.L.P., en su condición de Director de Planificación y Recursos Humanos, donde se indica que el actor prestó sus servicios en C.A. Danaven División Corporación como Reportero Gráfico en el Departamento de Publicidad y Mercadeo, desde el 14 de enero de 1985 y que devengaba un ingreso anual aproximado de Trece Millones Doscientos Setenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 13.270.000,00). Marcada “E” original de constancia con sello húmedo fechada el 02 de abril de 1998, suscrita por el ciudadano F.S., en su condición de Gerente de Recursos Humanos, donde se indica que el actor prestó sus servicios en C.A. Danaven División Corporación como Reportero Gráfico en el Departamento de Publicidad y Mercadeo, desde el 14 de enero de 1985 y que devengaba un ingreso anual aproximado de Siete Millones Ciento Cuarenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 7.140.000,00). Marcada “F” original de constancia con sello húmedo fechada el 17 de septiembre de 1997, suscrita por el ciudadano C.U., en su condición de Gerente de Recursos Humanos, donde se indica que el actor prestó sus servicios en C.A. Danaven División Corporación como Reportero Gráfico en el Departamento de Publicidad y Mercadeo, desde el 14 de enero de 1985 y que devengaba un ingreso anual aproximado de Seis Millones Seiscientos Dos Mil Cuatrocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 6.602.400,00). Marcada “G” original de constancia con sello húmedo fechada el 14 de noviembre de 1995, suscrita por el ciudadano G.L.P., donde se indica que el actor prestó sus servicios en Metalmecánica Consolidada C.A. (METALCON) como Reportero Gráfico en el Departamento de Publicidad y Mercadeo, desde el 14 de enero de 1985 y que devengaba un ingreso anual aproximado de Tres Millones Seiscientos Setenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 3.670.000,00). Marcada “H” original de constancia con sello húmedo fechada el 14 de noviembre de 1995 suscrita por el ciudadano G.L.P., donde se indica que el actor prestó sus servicios en Metalmecánica Consolidada C.A. (METALCON) como Reportero Gráfico en el Departamento de Publicidad y Mercadeo, desde el 14 de enero de 1985 y que devengaba un ingreso anual aproximado de Un Millón Novecientos Veinte Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.920.000,00). Original de carnet con el logo de la empresa DANAVEN en la parte superior izquierda que contiene el nombre, fotografía y el número de cédula del actor y al dorso del mismo aparecen dos firmas ilegibles, indicándose expresamente la leyenda de “Firma Trabajador” y “Firma Autorizada”. Marcadas “J”, “K”, “L” y “M”, aparecen ejemplares de revista denominada “Nuestra Gente”, signadas con los números 15, 16, 18 y 21, cuyas presentaciones se identifican como órgano informativo de la División Metalcon y en cuyos directorios identifican como fotógrafo al actor. Marcada “N” aparece ejemplar de revista denominada “Seguridad Integral y Ambiente”, signadas con el N° 1, Año 1, enero 1997, cuya presentación se identifica como órgano informativo de la División DANAVEN, y en cuyo directorio identifican como fotógrafo al actor. Marcada “O” aparece ejemplar de revista denominada “La Q de Calidad”, signadas con el N° 1, Año 1, agosto 1998, cuya presentación se identifica como órgano informativo de la División DANAVEN, y en cuyo directorio identifican como fotógrafo al actor. Marcadas “P” y “Q” aparecen ejemplares de revista denominada “Nuestra Gente”, signadas con los números 30 y 34, cuya presentación se identifica como órgano informativo de la División DANAVEN, y en cuyos directorios identifican como fotógrafo al actor.

   Con respecto a las documentales marcadas “i”, “ii”, “iii”, “iv”, “v”, “vi”, “vii” y “viii”, debe tenerse en cuenta que de la revisión que hizo esta Sala de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte accionada las “impugna”, por cuanto considera que la voluntad y el consentimiento que existió en ese momento al otorgárselas no tenían nada que ver con una eventual relación de trabajo, que se le otorgaron para su menester, es decir, para lo que necesitare en ese momento, por lo que no pueden aperturar un proceso de tacha o de desconocimiento; que la voluntad que hubo al emitir esas constancias en ningún momento fue la de establecer que había una vinculación laboral, y que al adminicular estas documentales con otras pruebas, se puede inferir que esa vinculación era de otra naturaleza, llámese profesional, comercial o de cualquier otra índole.

   En tal sentido, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que podrán presentarse en juicio en originales los instrumentos privados, y en lo que se refiere a la impugnación de los mismos deja establecido el artículo 86 eiusdem, que aquella parte contra la cual se produzca el documento debe manifestar formalmente en la audiencia de juicio si lo reconoce o lo niega, y que el silencio a este respecto lo dará por reconocido; y que negada la firma o declarada por los herederos no conocerla, corresponde a la parte promovente demostrar su autenticidad, y si así no lo hiciere, se tendrá por reconocido el instrumento.

   Pues bien, tal y como consta de la reproducción audiovisual a que se hizo referencia anteriormente, la representación judicial de las accionadas, no ejerció mecanismo de impugnación alguno contra estas documentales, razón por la cual, debe producirse la consecuencia jurídica prevista a tal efecto, es decir, deben tenerse por reconocidas. Así se establece.

   En lo que se refiere a las documentales señaladas en los números “x”, “xi”, “xii” y “xiii”, consistentes en ejemplares de revistas, la representación judicial de las codemandadas las “impugna” por dos razones: la primera, porque según su criterio, de un directorio de una revista no puede acreditarse una relación de trabajo, y que si así fuere, entonces el presidente, los colaboradores, los reporteros o quienes aparezcan en el directorio de cualquier revista o publicación serían trabajadores de la misma, y en segundo lugar, porque de acuerdo con la sana crítica, ello significaría la violación de una máxima de experiencia.

   La Sala adminiculando dichas documentales, con las restantes pruebas de autos, especialmente con las documentales valoradas ut supra y con las testimoniales evacuadas, las cuales serán objeto de análisis particularizado posterior, les conferirá mérito probatorio en el marco de las reglas de la sana crítica.

   B°) Prueba de testigos:

   Consta en autos que en la celebración de la audiencia de juicio, se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos Kamal Moreno, J.G. y K.S., y que los ciudadanos Amengual Cortez e I.M., no comparecieron a la misma, declarándose desiertos dichos actos y la parte actora desistió de la evacuación de la testimonial del ciudadano C.M.. Por tanto, se deriva de las testimoniales evacuadas lo siguiente: K.S.: afirmó que el actor era fotógrafo de todas las empresas, que lo veía en las mañanas, al mediodía, en las tardes, en el comedor, que el actor trabajaba con franelas con el logo de la empresa; y al ser repreguntada afirmó que lo veía en los eventos deportivos, planes vacacionales que hacía la empresa porque siempre estaba tomando fotos; Kamal Moreno: afirmó que siempre lo veía en la empresa Danaven; que era el fotógrafo de los eventos de la empresa y que lo veía con el uniforme de la empresa; al ser repreguntado manifestó que no sabía el horario de trabajo del actor; y J.G.: afirmó que el actor era el fotógrafo que estaba en todos los eventos que la empresa efectuaba (deportivos, sociales, apertura de líneas, etc.), que lo veía con las franelas con el logo de Danaven, en el comedor, que lo veía todas las semanas en las actividades sociales que se hacían los viernes, y ante la pregunta del Juez de que si no lo veía todos los días como le constaba que era trabajador de la empresa, respondió que por el uniforme.

   Considera la Sala que las deposiciones de los testigos son concordantes entre sí y comprueban el ejercicio de las labores como fotógrafo del actor en la empresa demandada, por ende a dichas pruebas testimoniales se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   En el acto de celebración de la audiencia de juicio el juez de la causa, le formuló varias interrogantes al actor, entre las cuales le preguntó dónde hacía sus trabajos, a lo cual respondió que trabajaba en Danaven, en el club, en el comedor, en los eventos deportivos, en la entrega de placas, en los actos por años de servicios, etc.; dijo que entraba a las siete y media de la mañana y que no tenía horario de salida, que el equipo con el que trabajaba pertenecía a la empresa, y que revelaba sus fotos en varios centros fotográficos de Valencia, dedicados a ello. A dicha deposición se le confiere eficacia probatoria a tenor de lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, en cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada, con la finalidad de demostrar la relación mercantil, consta en los autos las siguientes:

   A.-) Invoca a su favor el mérito contenidos en autos, especialmente en el libelo de demanda. Debe reiterarse aquí, el criterio de la Sala que la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba, razón por la cual, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

   B.-) Pruebas documentales:

   i) Copia simple de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de C.A. DANAVEN de fecha 16 de junio de 1997, la cual no fue objeto de impugnación por parte de la actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio, derivándose del mismo el acuerdo de fusión entre la empresa C.A. DANAVEN y Metalmecánica Consolidada (METALCON”) C.A.

   ii) Copias de facturas, cheques, órdenes, recortes de prensa y recibos de pago por la cancelación de los trabajos fotográficos, que conforman el cuaderno de recaudos de este expediente (folios 17 al 278), las cuales no fueron objeto de impugnación por parte de la actora, razón por la cual se les otorga valor probatorio, derivándose de los mismos los pagos hechos con ocasión de los trabajos fotográficos realizados por el actor para la accionada, empresa C.A. DANAVEN.

   C.-) Inspección judicial:

   i.-) Realizada en la sede la empresa en la que se dejó constancia que de la revisión de la nómina de trabajadores de los tres últimos años no aparece el nombre del actor; que este aparecía como un proveedor bajo el código 00641 desde el año 1999 hasta el 2002 y que éste tenia una dirección propia, indicada tanto en las facturas como en el Registro de Proveedores, que se le aplicaba el descuento sobre la renta del 3% de lo facturado, de acuerdo a la Ley de Impuesto sobre la Renta y que su relación con la empresa era a través del Departamento de Compras; dejándose constancia también que del recorrido por la Gerencia de Recursos Humanos y otras dependencias relacionadas con el mismo se verificó que en ninguna de ellas existe dependencia que tenga que ver con la fotografía.

   Con referencia a esta prueba, encuentra la Sala que se pretendía evidenciar la inexistencia de instrumentos que demostraran la relación laboral discutida. En todo caso, los elementos y documentos recabados en el misma, no son determinantes para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que el hecho de no encontrarse en la sede de la empresa algún recaudo que acredite al demandante como trabajador, ni un lugar adecuado para la realización de sus labores como fotógrafo, no implican necesariamente la inexistencia de la relación.

   La Sala, aplicando la sana crítica y encontrando que la presente probanza es desvirtuada por las documentales y las testimoniales valoradas ut supra, la desecha en virtud que considera que por el hecho de no aparecer el nombre del actor como trabajador en los recaudos proporcionados por la empresa, no significa que éste no lo haya sido. Por otra parte, la emisión de facturas en la forma allí indicada, sólo constituye un indicio con relación a la naturaleza jurídica de la relación, y por último, el que se hubiere dejado constancia en dicha inspección judicial que de la revisión hecha en algunos departamentos de la empresa no se comprobó la existencia de dependencias que tengan que ver con la actividad desplegada por el actor, en nada influye en la categorización de la relación jurídica pretendida, máxime cuando el mismo actor en su declaración de parte manifestó que revelaba las fotos en laboratorios fotográficos ubicados en el centro de Valencia, para después regresar a la empresa y entregar el material fotográfico, razón por la cual es desecha dicha prueba. Así se decide.

   ii.-) La solicitada a fin de practicarse en la dirección que aparece en las facturas del actor no fue evacuada, y por ende, nada tiene que valorar la Sala al respecto.

   D) Prueba de Informes: No aparecen en autos resultas sobre el requerimiento hecho al SENIAT, en consecuencia, nada tiene que valorar la Sala al respecto.

   Resumiendo pues el planteamiento del caso sub iudice, tenemos que, tal y como consta en el libelo de la demandada, la parte actora calificó la relación que la unió con la empresa demandada, como laboral, basándose para ello, en la presencia del elemento subordinación o dependencia, evidenciado, en las órdenes e instrucciones dictadas por la demandada en ejercicio de su poder de dirección; que la parte actora se encontraba obligada a cumplir con una jornada habitual de trabajo; que la contraprestación recibida por la realización del servicio que prestaba a la demandada puede catalogarse como salario, y con base a las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó la prestación personal de servicios; y que en razón de ello, había solicitado el pago de diversos conceptos laborales, tales como utilidades y vacaciones, beneficios éstos que nunca recibió por la promesa que los mismos serían cancelados cuando ingresara a la nómina.

   Se evidencia del escrito de contestación el reconocimiento por parte de la representación judicial de las accionadas de la existencia de una prestación personal de servicio del demandante, lo cual hizo nacer a favor del trabajador la presunción de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de manera que correspondía a las accionadas demostrar que dicha relación era de carácter mercantil, tal como fue alegado.

   Ubicados en el marco referencial anteriormente expuesto, así como de lo alegado por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia oral y pública, y del análisis del material probatorio que consta en autos, se constata que ciertamente la demandada no logró desvirtuar el efecto jurídico de la presunción de existencia de relación de trabajo entre el demandante y la accionada, ello, en razón que no trajo a los autos elementos que permitieran determinar que el actor en su condición de reportero gráfico (fotógrafo), no mantenía una relación de subordinación jurídico-laboral con la accionada, no cumplía con una jornada diaria de trabajo, no percibía salario como remuneración, y que el actor hubiera prestado servicio en un período distinto al expresado en la demanda.

   Por consiguiente esta Sala establece, que la parte demandada no logró desvirtuar el efecto jurídico la presunción de laboralidad en el presente asunto, declarando en consecuencia, improcedente la defensa que califica la misma como comercial y no laboral. Así se decide.

   Ahora bien, observa la Sala que la representación judicial de las demandadas se limitó a rechazar y contradecir la existencia de la relación laboral y, cada una de las pretensiones del actor de manera pormenorizada pero no motivada, en tal sentido, sostiene esta Sala, tal y como lo señaló en la sentencia N° 516 del 16 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, que a su vez ratificaba decisión N° 552, de fecha 18 de septiembre de 2003, lo que de seguida se transcribe:

   (…) contrario a lo ocurrido en el caso que nos ocupa, y en donde la consecuencia de quedar admitido el hecho del vínculo laboral a la par de no haber otra fundamentación o prueba que contradijera la pretensión del actor, es la de tenerse como admitido también los conceptos reclamados en el libelo, en este sentido, si en la contestación de la demanda, la parte demandada niega los alegatos de la parte actora fundamentando tales negativas solamente en la inexistencia de la relación laboral, probada ésta, se dan por admitidos los demás hechos del libelo siempre y cuando evidentemente los mismos no sean contrarios a derecho (…).(Subrayado de la Sala).

   Así pues, de conformidad con lo antes expuesto, considera este Sala, que solo resta determinar cuáles de las pretensiones del actor resultan procedentes, al haber operado, de conformidad con la tesis jurisprudencial aquí citada, la admisión de los restantes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda.

   En consecuencia, la Sala debe establecer que la relación laboral comenzó el 14 de enero de 1985 y culminó el 23 de abril de 2004.

   En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven.

   En cuanto al salario devengado, el actor en su libelo de demanda indicó las cantidades que durante la vigencia de la relación de trabajo devengó como salario, circunstancias éstas que fueron rechazadas y contradichas en el escrito de contestación de demanda, pero que de manera alguna fue comprobada la percepción de una remuneración diferente, razón por la cual se tienen como ciertas, las cantidades que aduce el actor haber devengado durante todo el transcurso de la relación laboral indicadas en el escrito libelar y que constan en las instrumentales valoradas ut supra. Así se decide.

   Así las cosas, alega el actor que las demandadas deben cancelarle la cantidad de Doscientos Veintisiete Millones Trescientos Noventa y Un Mil Seiscientos Nueve Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 227.391.609,68), razón por la cual, la Sala pasa a determinar la procedencia de los conceptos contentivos de dicho monto:

1. ) Indemnización de antigüedad:

   En razón que la relación se inició bajo el régimen consagrado en la Ley del Trabajo de 1983, lo procedente en el caso de autos, es en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para calcular la indemnización de antigüedad, de conformidad con el literal a) de su artículo 666, desde el 14 de enero de 1985 hasta el 18 de junio de 1997, es decir, por un período de 12 años, 5 meses y 5 días de servicio, que multiplicados por los 30 días por cada año se traducen en 360 días que a su vez, multiplicados por el salario normal devengado en el mes anterior (Bs.18.340,00 diarios) arroja la cantidad de Seis Millones Seiscientos Dos Mil Cuatrocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 6.602.400,00). Así se decide.

2. ) Por compensación por transferencia: en atención a los 12 años, 5 meses y 5 días de labores para el 19 de junio de 1997, y con un salario devengado para el 31 de diciembre de 1996 de Bs. 3.670.000,00; tomando en cuenta el tope salarial de Bs.300.000,00 mensuales y temporal (10 años), le corresponden 300 días en base a un salario diario de Diez Mil Bolívares (Bs.10.000,00) = Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00). Así se decide.

3. ) Prestación de antigüedad: por el período comprendido entre el 20 de junio de 1997 hasta el 23 de abril de 2004, es decir, 6 años, 10 meses y 3 días.

   La indemnización por antigüedad, debe ser calculada de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de cinco días de salario por cada mes a partir del tercer mes de trabajo ininterrumpido y dos días de salario adicionales por cada año después del primer año de servicio o fracción superior a seis meses.

   Para el cálculo de este concepto debe tomarse en cuenta la alícuota de utilidades (120 días anuales entre 12 = 10 días mensuales), además de la alícuota por bono vacacional, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la siguiente discriminación:

   a.-) 19-06-1997 al 31-12-1997:

   De acuerdo con la disposición contenida en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener el actor más de seis meses de labores a la fecha de entrada en vigencia de la reforma del régimen, tiene derecho en el primer año a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario, esto, concatenado con el parágrafo quinto del artículo 108 eiusdem.

   De conformidad con lo establecido en autos el salario devengado por el actor para el período comprendido entre el 19-06-97 al 31-12-1997 era de Bs. 6.602.400,00 anuales, que dividido entre 12 meses resulta la cantidad de Bs. 550.200,00 mensuales. El salario para calcular este período comprende: salario básico mensual + la alícuota mensual de utilidades (120 ÷ 12= 10) + alícuota mensual del bono vacacional acumulado para esa oportunidad (7 + 6= 13 ÷ 12 = 1.08), entonces se tiene: Bs. 550.200,00 + Bs. 183.400,00 + Bs. 5.942,16 = Bs. 739.542,16 ÷ 30 = Bs. 24.651,40 diarios como salario integral. Este salario integral diario multiplicado por cinco (5) días arroja la cantidad de Bs. 123.257,00, cantidad ésta que debe abonarse en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre para una sumatoria de Bs. 739.542,00, por este período.

   b.-) 1998:

   Para el período comprendido entre el 01-01-1998 al 31-12-1998 el salario devengado por el actor era de Bs. 7.140.000,00 anuales, que dividido entre 12 meses resulta la cantidad de Bs. 595.000,00 mensuales. El salario para calcular este período comprende: salario básico mensual + la alícuota mensual de utilidades (120 ÷ 12= 10) + alícuota mensual del bono vacacional acumulado para esa oportunidad (7 + 7= 14 ÷ 12 = 1.16), entonces se tiene: Bs. 595.000,00 + Bs. 198.333,33 + Bs. 6.902 = Bs. 800.235,33 ÷ 30 = Bs. 26.674,51 diarios como salario integral. Este salario integral diario multiplicado por cinco (5) días arroja la cantidad de Bs. 133.372,55, cantidad ésta que debe abonarse en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, para una sumatoria de Bs. 1.600.470,15.

   c.-) 1999:

   Para el período comprendido entre el 01-01-1999 al 31-12-1999 el salario devengado por el actor era de Bs. 10.500.000,00 anuales, que dividido entre 12 meses resulta la cantidad de Bs. 875.000,00 mensuales. El salario para calcular este período comprende: salario básico mensual + la alícuota mensual de utilidades (120 ÷ 12= 10) + alícuota mensual del bono vacacional acumulado para esa oportunidad (7 + 8 = 15 ÷ 12 = 1.25), entonces se tiene: Bs. 875.000,00 + Bs. 291.666,66 + Bs. 10.937,50 = Bs. 1.177.604,16 ÷ 30 = Bs. 39.253,47 diarios como salario integral. Este salario integral diario multiplicado por cinco (5) días arroja la cantidad de Bs. 196.267,36, cantidad ésta que debe abonarse en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, para una sumatoria de Bs. 2.355.208,32. Adicionalmente deben concedérsele dos (2) días adicionales que multiplicados por Bs. 39.253,47 se traducen en Bs. 78.506,94 para un total de Bs. 2.433.715,26, por este período.

   d.-) 2000:

   Para el período comprendido entre el 01-01-2000 al 31-12-2000 el salario devengado por el actor era de Bs. 13.270.000,00 anuales que dividido entre 12 meses resulta la cantidad de Bs. 1.105.833,33 mensuales. El salario para calcular este período comprende: salario básico mensual + la alícuota mensual de utilidades (120 ÷ 12= 10) + alícuota mensual del bono vacacional acumulado para esa oportunidad (7 + 9 = 16 ÷ 12 = 1.33), entonces se tiene: Bs. 1.105.833,33 + Bs. 368.611,10 + Bs. 14.707,58 = Bs. 1.489.152,01 ÷ 30 = Bs. 49.638,40 diarios como salario integral. Este salario integral diario multiplicado por cinco (5) días arroja la cantidad de Bs. 248.192,00, cantidad ésta que debe abonarse en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, para una sumatoria de Bs. 2.978.304. Adicionalmente deben concedérsele seis (4+2= 6) días adicionales que multiplicados por Bs. 49.638,40 se traducen en Bs. 297.830,40 para un total de Bs. 3.276.134,40, por este período.

   e.-) 2001:

   Para el período comprendido entre el 01-01-2001 al 31-12-2001 el salario devengado por el actor era de Bs. 14.100.000,00 anuales, que dividido entre 12 meses resulta la cantidad de Bs. 1.175.000,00 mensuales. El salario para calcular este período comprende: salario básico mensual + la alícuota mensual de utilidades (120 ÷ 12= 10) + alícuota mensual del bono vacacional acumulado para esa oportunidad (7 + 10 = 17 ÷ 12 = 1.41), entonces se tiene: Bs. 1.175.000,00 + Bs. 391.666,66 + Bs. 16.567,50 = Bs. 1.583.234,16 ÷ 30 = Bs. 52.774,47 diarios como salario integral. Este salario integral diario multiplicado por cinco (5) días arroja la cantidad de Bs. 263.872,35, cantidad ésta que debe abonarse en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, para una sumatoria de Bs. 3.166.468,20. Adicionalmente y de conformidad con el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben concedérsele ocho (6+2= 8) días adicionales que multiplicados por Bs. 52.774,47 se traducen en Bs. 422.195,76 para un total de Bs. 3.588.663,96, por este período.

   f.-) 2002:

   Para el período comprendido entre el 01-01-2002 al 31-12-2002 el salario devengado por el actor era de Bs. 14.980.000,00 anuales, que dividido entre 12 meses resulta la cantidad de Bs. 1.248.333,00 mensuales. El salario para calcular este período comprende: salario básico mensual + la alícuota mensual de utilidades (120 ÷ 12= 10) + alícuota mensual del bono vacacional acumulado para esa oportunidad (7 + 11 = 18 ÷ 12 = 1.5), entonces se tiene: Bs. 1.248.333,00 + Bs. 416.111,00 + Bs. 18.724,99 = Bs. 1.248.333 ÷ 30 = Bs. 56.105,63 diarios como salario integral. Este salario integral diario multiplicado por cinco (5) días arroja la cantidad de Bs. 280.528,15, cantidad ésta que debe abonarse en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, para una sumatoria de Bs. 3.366.337,80. Adicionalmente y de conformidad con el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben concedérsele diez (8+2= 10) días adicionales que multiplicados por Bs. 56.105,63 se traducen en Bs. 561.056,30 para un total de Bs. 3.927.394,10, por este período.

   g.-) 2003:

   Para el período comprendido entre el 01-01-2003 al 31-12-2003 el salario devengado por el actor era de Bs. 17.136.000,00 anuales que dividido entre 12 meses resulta la cantidad de Bs. 1.428.000,00 mensuales. El salario para calcular este período comprende: salario básico mensual + la alícuota mensual de utilidades (120 ÷ 12= 10) + alícuota mensual del bono vacacional acumulado para esa oportunidad (7 + 12 = 19 ÷ 12 = 1.58), entonces se tiene: Bs. 1.428.000,00 + Bs. 476.000,00 + Bs. 22.562,40 = Bs. 1.926.562,40 ÷ 30 = Bs. 64.218,74 diarios como salario integral. Este salario integral diario multiplicado por cinco (5) días arroja la cantidad de Bs. 321.093,70, cantidad ésta que debe abonarse en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, para una sumatoria de Bs. 3.853.124,40. Adicionalmente y de conformidad con el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben concedérsele doce (10+2= 12) días adicionales que multiplicados por Bs. 64.218,74 se traducen en Bs. 770.624,88 para producir un gran total de Bs. 4.623.749,28, por este período.

   h.-) 2004:

   Para el período comprendido entre el 01-01-2004 al 23-04-2004 el salario devengado por el actor era de Bs.17.136.000,00 anuales, que dividido entre 12 meses resulta la cantidad de Bs. 1.428.000,00 mensuales. El salario para calcular este período comprende: salario básico mensual + la alícuota mensual de utilidades (120 ÷ 12= 10) + alícuota mensual del bono vacacional acumulado para esa oportunidad (7 + 13 = 20 ÷ 12 = 1.66), entonces se tiene: Bs. 1.428.000,00 + Bs. 476.000,00 + Bs. 23.704,80 = Bs. 1.927.704,80 ÷ 30 = Bs. 64.256,82 diarios como salario integral. Este salario integral diario multiplicado por cinco (5) días arroja la cantidad de Bs. 321.284,10, cantidad ésta que debe abonarse en los meses de enero, febrero, marzo y abril, para una sumatoria de Bs. 1.285.136,40.

   Por prestación de antigüedad debe cancelársele al accionante la cantidad de Bs. 21.606.611,11.

4. ) Intereses sobre prestaciones sociales:

   Por lo que se refiere, al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, no habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado, los mismos son procedentes, por lo que se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinaran mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los parámetros indicados en la parte dispositiva de este fallo.

5. ) Indemnización por despido:

   De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber sido despedido injustificadamente, se demanda el pago de 150 días multiplicados por Bs. 47.600,00, para una cantidad de Bs. 7.140.000,00; este concepto se declara improcedente, en virtud de las consideraciones hechas precedentemente con relación a la carga que tenía el actor de probar el despido. Así se decide.

6. ) Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

   Se demanda por este concepto de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 90 días con base a un salario de Bs. 47.600,00 diarios, la cantidad de Bs. 4.284.000,00; por las mismas razones indicadas en el considerando anterior, es desechada la procedencia de este concepto. Así se decide.

7. ) Participación en los beneficios de la empresa o utilidades:

   En cuanto a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente a cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   En el presente caso, la parte actora manifestó en su escrito libelar que en el período comprendido desde enero de 1985 hasta 1990, las demandadas cancelaban a sus trabajadores la cantidad de sesenta (60) días de salario por cada año, y a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, desde 1991 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, cancelaba por este concepto la cantidad de ciento veinte (120) días de salario por cada año y, al no haber sido desvirtuada tal pretensión por parte de las demandadas, se declara procedente la misma.

   En tal sentido:

   Para 1985 devengaba un salario mensual de Bs. 10.000, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 333,33 que multiplicados por los 60 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 19.999,80, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1986 devengaba un salario mensual de Bs. 10.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 333,33 que multiplicados por los 60 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 19.999,80, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1987 devengaba un salario mensual de Bs. 20.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 666,66 que multiplicados por los 60 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 39.999,80, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1988 devengaba un salario mensual de Bs. 20.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 666,66 que multiplicados por los 60 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 39.999,80, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1989 devengaba un salario mensual de Bs. 30.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 1.000,00 que multiplicados por los 60 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 60.000,00, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1990 devengaba un salario mensual de Bs. 50.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 1.666,66 que multiplicados por los 60 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 99.999,60, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1991 devengaba un salario mensual de Bs. 66.666,67, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 2.222,22 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 266.666,40, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1992 devengaba un salario mensual de Bs. 83.333,33, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 2.777,77 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 333.332,40, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1993 devengaba un salario mensual de Bs. 100.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 3.333,33 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 399.999,60, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1994 devengaba un salario mensual de Bs. 166.666,67, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 3.888,88 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 466.665,60, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1995 devengaba un salario mensual de Bs. 160.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 5.333,33 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 639.999,60, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1996 devengaba un salario mensual de Bs. 305.833,33, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 10.194,43 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 1.223.331,60, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1997 devengaba un salario mensual de Bs. 550.200,00 que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 18.340,00 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 2.200.800,00, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1998 devengaba un salario mensual de Bs. 595.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 19.833,33 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 2.379.999,60, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 1999 devengaba un salario mensual de Bs. 875.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 29.166,66 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 3.499.999,20, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para el 2000 devengaba un salario mensual de Bs. 1.105.833, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 36.861,10, que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 4.423.332,00, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para el 2001 devengaba un salario mensual de Bs. 1.175.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 39.166,66, que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 4.699.999,20, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para el 2002 devengaba un salario mensual de Bs. 1.248.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 41.600,00, que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 4.992.000,00, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para 2003 devengaba un salario mensual de Bs. 1.428.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 47.600,00 que multiplicados por los 120 días de salario dan como resultado la cantidad de Bs. 5.712.000,00, monto éste que se ordena cancelar por este período. Para el período enero- abril 2004 devengaba un salario mensual de Bs. 1.428.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 47.600,00 que multiplicados por 30 días de salario, en razón de 10 días por cada mes completo laborado en este período, dan como resultado la cantidad de Bs. 1.428.000,00, monto éste que se ordena cancelar por este período.

   Por utilidades debe cancelársele al accionante la cantidad de Bs. 32.946.122,00.

8. ) Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional:

   Respecto a las vacaciones, el bono vacacional, la parte actora solicitó el pago correspondiente a toda la relación laboral. En este caso, dado que la parte demandada no demostró haber concedido vacaciones ni pagado el bono vacacional, deberá pagar lo correspondiente a estos conceptos.

   En virtud que la relación laboral comenzó el 14 de enero de 1985 debe diferenciarse entre el régimen contenido en la Ley del Trabajo de 1983, vigente hasta el 30 de abril de 1991 y el régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1991.

   Así se tiene que el artículo 58 de la Ley del Trabajo, establecía:

   Por cada año de servicios ininterrumpidos los trabajadores disfrutarán de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles (…).

   Por otra parte el artículo 59 eiusdem, establecía:

   Sin perjuicio de que los contratos colectivos establezcan un régimen más favorable al trabajador, los patronos deberán cancelar a éste, en la oportunidad de concederle vacaciones y además del pago de su disfrute, una bonificación especial de 1 día de salario por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días.

   En lo que se refiere al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, desde el 1º de mayo de 1991, tenemos que el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles ( ...).

   Por su parte el artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador a percibir una bonificación especial, en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la ley.

   Seguidamente el artículo 224 eiusdem establece que, cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

   Ahora bien, reiterando el criterio sostenido por la Sala en decisión N° 1778 de fecha 6 de diciembre de 2005, que a su vez ratificó sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, se tiene que:

   Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...).

   En razón de ello, y siendo consecuente con el criterio anteriormente esbozado, se ordena el pago de las vacaciones no disfrutadas al trabajador, tomando en consideración el salario devengado por el actor al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

   En razón de ello, debe hacerse la siguiente discriminación:

   Ley del Trabajo de 1983:

   Para 1986 le corresponde el pago de 15 días de vacaciones y 1 día de bono vacacional, para sumar 16 días por este período. Para 1987 le corresponde el pago de 16 días de vacaciones y 2 días de bono vacacional, para sumar 18 días por este período. Para 1988 le corresponde el pago de 17 días de vacaciones y 3 días de bono vacacional, para sumar 20 días por este período. Para 1989 le corresponde el pago de 18 días de vacaciones y 4 días de bono vacacional, para sumar 22 días por este período. Para 1990 le corresponde el pago de 19 días de vacaciones y 5 días de bono vacacional, para sumar 24 días por este período. Para 1991 le corresponde el pago de 20 días de vacaciones y 6 días de bono vacacional, para sumar 26 días por este período.

   Ley Orgánica del Trabajo:

   Para 1992 le corresponde el pago de 21 días de vacaciones y 8 (7+1) días de bono vacacional, para sumar 29 días por este período. Para 1993 le corresponde el pago de 22 días de vacaciones y 9 (7+2) días de bono vacacional, para sumar 31 días por este período. Para 1994 le corresponde el pago de 23 días de vacaciones y 10 (7+3) días de bono vacacional, para sumar 33 días por este período. Para 1995 le corresponde el pago de 24 días de vacaciones y 11 (7+4) días de bono vacacional, para sumar 35 días por este período. Para 1996 le corresponde el pago de 25 días de vacaciones y 12 (7+5) días de bono vacacional, para sumar 37 días por este período. Para 1997 le corresponde el pago de 26 días de vacaciones y 13 (7+6) días de bono vacacional, para sumar 39 días por este período. Para 1998 le corresponde el pago de 27 días de vacaciones y 14 (7+7) días de bono vacacional, para sumar 41 días por este período. Para 1999 le corresponde el pago de 28 días de vacaciones y 15 (7+8) días de bono vacacional, para sumar 43 días por este período. Para 2000 le corresponde el pago de 29 días de vacaciones y 16 (7+9) días de bono vacacional, para sumar 45 días por este período. Para 2001 le corresponde el pago de 30 días de vacaciones y 17 (7+10) días de bono vacacional, para sumar 47 días por este período. Para 2002 le corresponde el pago de 30 días de vacaciones y 18 (7+11) días de bono vacacional, para sumar 48 días por este período. Para 2003 le corresponde el pago de 30 días de vacaciones y 19 (7+12) días de bono vacacional, para sumar 49 días por este período.

   El último salario mensual devengado por el actor fue de Bs. 1.428.000,00, que dividido entre 30 días arroja un salario diario de Bs. 47.600,00 que multiplicados por 603 días de salario, da como resultado la cantidad de Bs. 28.702.800,00, monto éste que se ordena cancelar por este concepto.

9. ) Pago Fraccionado de Vacaciones:

   El artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio.

   Para el período del 15 de enero al 14 de febrero, del 15 de febrero al 14 de marzo y del 15 de marzo al 14 de abril, todos de 2004 le corresponde el pago de 7.5 días de vacaciones, y 4.75 días de bono vacacional, para sumar 12.25 días por concepto de pago fraccionado de vacaciones, y tal como se indicó anteriormente, el último salario diario devengado por el actor fue de Bs. 47.600,00, lo que arroja como resultado la cantidad de Bs. 583.100,00, monto éste que se ordena cancelar por este período.

   D E C I S I Ó N

   En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte actora. En consecuencia, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ANULA el fallo recurrido; 2°) PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta, y en consecuencia, se condena al pago de NOVENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 93.309.227,55) por concepto de prestaciones sociales. 3°) Esta Sala ordena el pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a la tasa de tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de la presente decisión, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto designado a tal efecto. 4°) En cuanto a los intereses por prestaciones sociales y/o fideicomiso y la corrección monetaria, se declaran procedentes y serán calculados a través de experticia complementaria del fallo que se realice para tal efecto, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, cuyos emolumentos serán sufragados por la parte accionada. El perito designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los intereses por prestaciones sociales; y de los índices de precios del consumidor (I.P.C.) para la indexación judicial o corrección monetaria. 5°) En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo o éste, de oficio, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No hay condenatoria en costas del juicio, dado el vencimiento parcial en la presente decisión.

   No firma la presente decisión el Magistrado J.R. PERDOMO, toda vez que no estuvo presente en la audiencia por razones justificadas.

   Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo para los fines legales subsiguientes. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de julio de dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   _________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   Vicepresidente, Magistrado,

   _______________________ ______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Ma-

   gistrado y Ponente, Magistrada,

   _______________________________ ________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   ____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2006-000158

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,