Policía judicial y prueba ilícita. Regla de exclusión
y efecto disuasorio: un error de base
Jordi nieVa Fenoll
*
Sumario
Elogio de René Molina. Introducción 1. Origen de la regla
de exclusión 2. Problemas del efecto disuasorio como fun-
damento de la ilicitud 2.1. Excepción a la regla de exclusión
2.2. Excepciones a la doctrina de los frutos del árbol enve-
nenado 3. Reconfiguración de la regla de exclusión: el doble
requisito de licitud de las actuaciones policiales 4. La v ulne-
ración de un derecho fundamental como indicio ev idente de
manipulación de pruebas 5. Propuesta de excepción única
a la regla de exclusión: la notoria realidad de los hechos
descubiertos 6. La sanción al policía infractor
Elogio de René Molina
Este trabajo habla de derechos fundamentales, y de cómo son nuestra prin-
cipal protección como ciudadanos frente al inmenso poder del Estado. René
molina ha sido toda su vida un firme defensor de los mismos. Desde su ju-
ventud al momento actual, siempre jugándose el tipo. Desde el mismísimo
momento en que le conocí, allá por 2002, y literalmente me gritó –sin co-
nocerme– que todas mis categorizaciones teóricas, todas mis conclusiones
prácticas, todo lo que yo decía en una palabra, le daba la espalda a la d ramá-
tica situación de América Latina en su conjunto, con unos í ndices de pobreza
extrema inimag inables en la Unión Europea.
* Universitat de Barcelona, Catedrático de Derecho Procesal.
78 Derecho Procesal y otros ensayos
Hizo bien en reprenderme con dureza. D esde entonces aprendí que había todo
un mundo que yo no podía ignorar. No ha habido línea que haya escrito desde
aquel momento que no haya sido escrita pensando en la dramática situación
de tantos lugares en América Latina, que después me he esforzado en visitar,
comprender y conocer, algunos de su propia mano sabia. El profesor René
molina es un ejemplo vital a seguir. Una sola conversación con él enseña tan-
tísimas cosas que no se pueden resumi r en unas pocas líneas. La lección de la
coherencia y la valentía es difícil, pero él la practica en todos sus actos.
Un día miraremos con perspectiva su figura. No será extraño –y será de
justicia– que entonces sus conciudadanos venezolanos hagan de él un pro-
hombre de la patria, alguien que ayudó a que Venezuela tuviera un lugar en la
ciencia jurídica mundial, así como en la historia que siempre ha quer ido dejar
atrás, y que solo genios como el de René molina ayudarán a afianzar definiti-
vamente. Muchas gracias, maestro y her mano.
Introducción
Exclusionary rule o «regla de exclusión» es la denominación que recibe la
doctrina de la prueba ilícita en los Estados Unidos1, de donde proviene todo
el estudio de la cuestión con algunos antecedentes en la Inglaterra del siglo
xViii2. De esa misma doctrina se deriva la más conocida en España «doc-
trina de los frutos del árbol envenenado»3, que permite anular los vestigios
1 Por todos, maClin, T.: The Supreme Court and the Fourth Amendment’s Exclusionary
Rule. Oxford, 2012.
2 Roe, Haldane, Urry vs. Havey, 1769. En burroW, J.: Reports of Cases Argued and
adjudged in the Court of King’s Bench during the time of Lord Mansfield’s presiding
in that Court. Vol. iV. London, 1790, pp. 2484 y ss., «in a criminal or penal cause,
the defendant is never forced to produce any evidence; though he should hold it in
his hands, in Court». Y más claramente en el caso: The King vs. Rudd, 1775: «If any
evidence or confession has been extorted from her, it will be of no prejudice to her
on the trial». En leaCh, T.: Cases in Crown Law. Vol. i. London, 1815, p. 123. Vid.
también maCnair, M. R. T.: The law of proof in early modern equity. Berlin, 1999,
p. 105 y merkel, Laura: «Apuntes clave sobre el origen, sentido y futuro del derecho
al silencio». En: Justicia. N.º 1. Barcelona, 2016, pp. 439 y ss.
3 Entre otras muchas, STS N.º 292/2017, del 26-04-17.
derivados de la información obtenida a través de una prueba ilícita, pese
a que esos vestigios secundarios fueran obtenidos lícitamente. Todo ello es
conocido y será abordado después, como conocida es también la notoria
polémica en su aplicación práctica.
El que quizás no es tan dif undido en Europa4 es el motivo por el que existe esta
regla de exclusión5. Como repite consta ntemente la jurisprudencia del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos desde hace bastante tiempo6, se tr ata de buscar
con dicha regla un efecto disuasorio de la mala prax is policial. Es posible que un
policía, llevado por el empeño en atrapar al que dicho agente cree que es el
responsable de un delito, decida prescindir de los derechos fund amentales para
realizar una investigación; pero si lo hace, su actuación no obtendrá los frutos
que busca precisamente como resultado de la aplicación de la regla de exclu-
sión: siendo su conducta contraria a los derechos fundamentales, su investiga-
ción será completamente anulada, resultando el reo absuelto con el consiguiente
disgusto del policía actuante, que ve destrozada una laboriosa tarea que puede
haber durado meses o años.
En su día se pensó en los Estados Unidos que este efecto disuasorio sería
suficiente para depurar los malos usos de la policía, como veremos segui-
damente, pero a la vista está que no ha sido así7. Aunque obviamente la ac-
tividad policial de ahora no es como la de hace un siglo, las mejoras han
4 Como lo reconoce miranDa esTramPes, M.: El concepto de prueba ilícita y su
tratamiento en el proceso penal. Barcelona, 1998, p. 120.
5 Aunque tampoco ignorado. Vid. desde las SSTS N.os 1647/1993, del 14-05-93;
501/1997, del 18-04-03; hasta hoy: STS N.º 297/2017, del 26-04-17.
6 Por ejemplo, en Davis vs. U. S., 564 U. S. 229 (2011): «The exclusionary rule’s sole
purpose is to deter future Fourth Amendment violations, e. g., Herring vs. United
States, 555 U. S. 135, and its operation is limited to situations in which this purpose
is ‘thought most efficaciously served’ United States vs. Calandra, 414 U. S. 338. For
exclusion to be appropriate, the deterrence benefits of suppression must outweigh the
rule’s heavy costs».
7 Lo reconoce PiZZi, W. T.: Trials without Truth. New York, 1999, pp. 37-39. Vid. las
causas en kloCkars, C. B.: «A Theory of Excessive Force ant Its Control». En: Un-
derstanding and Controlling Police Abuse of Force. Geller y ToCh, editores. New
Haven-London, 1996, pp. 16 y ss.
Policía judicial y prueba ilícita. Regla de exclusión y efecto disuasorio… 79
