La última sentencia de la Sala Constitucional en materia de instituciones familiares: La familia homoparental

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VIII
La última sentencia de la Sala Constitucional
en materia de instituciones familiares:
La familia homoparental*
S: Introducción 1. La diversidad familiar 2. La sen-
tencia N.º 1187/2016 2.1. Síntesis de los hechos 2.2. Razonamientos
de la sentencia 2.3. El voto disidente 3. Comentarios a la sentencia
N.º 1187/2016 3.1. Aspectos que requieren de una depuración 3.1.1. P re-
supuestos para la práctica de las técnicas de reproducción humana asis-
tida 3.1.2. La gestación subrogada 3.1.3. La voluntad procreacional
3.2. Aspectos no dilucidados 3.2.1. El orden de los apellidos 3.2.2. Los
matrimonios y las uniones estables de hecho por parejas del mismo
sexo 3.2.3. La adopción conjunta por parejas afectas a su mismo sexo
Conclusiones
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Con ocasión a una reciente decisión de la Sala Constitucional del Tri-
bunal Supremo de Justicia, en la cual declara la constitucionalidad de «las
familias homoparentales» y la «doble maternidad»631, se ha considerado
oportuno reexionar sobre algunas tendencias en materia de Derecho de
Familia, comenzando por su diversidad, siguiendo con sintetizar los argu-
mentos expuestos en el fallo, así como del voto salvado que lo acompaña,
nalizando con algunos comentarios sobre aspectos polémicos que se
desprenden de la decisión, ya sea por lo que dice o calla la referida sentencia.
* Publicado originalmente en: Revista Venezolana de Legislación y Jur isprudencia.
N.º 9. Caracas, 2017, pp. 225-259.
631 TSJ/SC, sent. N.º 1187, de 15-12-16.
362 E L V C
Por tanto, no se ha centrado el presente análisis en la justicación de la familia
homoparental y la doble maternidad, sino en las consecuencias que su decla-
ración de constitucionalidad produce en institutos familiares, verbi gratia:
las técnicas de reproducción humana asistida, la gestación subrogada, la vo-
luntad procreacional, el orden de los apellidos, los matrimonios, las uniones
estables de hecho y la adopción conjunta por parejas afectas a su mismo sexo.
1. L  
Cualquier análisis de las normas que integran el Derecho de Familia
debe necesariamente partir de su diversidad, de allí que el artículo 75 de
la Constitución aluda a la protección de «las familias» en plural, proyec-
tando su tutela preferente sobre una variedad de formas de constituirla632.
Ciertamente, aquella visualización de la familia «legal» como única re-
presentación de los vínculos familiares, fundada en la «sacrosanta» ins-
titución del matrimonio, hoy en día no tiene sentido, pues se encuentra
desvirtuada por la realidad y por el Derecho633.
En efecto, los hechos demuestran que pueden surgir nexos familiares de
otros institutos distintos al matrimonio e incluso que este último ni si-
quiera es necesario para la conguración de efectos jurídicos dentro de
esta materia. Por su parte, la misma Constitución reconoce a la unión estable
632 Vid. supra c apítulo , pp. 45 y ss.
633 Al respecto recuerd a nuestro profesor V A, Carlos: «La diversid ad
de modelos familia res y su tratamiento jurídico». En: Material digital del Máster
en Derecho de Familia e Infanci a. Universitat de Barcelona. Barcelona, 2017, p. 1,
«Debemos comenzar por considera r que vivir en familia actualmente no tiene un
sentido unívoco. A nuestro alre dedor coexiste una diversidad de modelos fa miliares
que ha alcanzado la consideración social de normalidad, a partir de la superación
de la exclusividad de un rígido esquema tradicional, el de la familiar nuclear y
jerarquizada, incompatible con una sociedad democrática, en la que impera, desde
la conciencia colectiva, el respeto a la libertad personal de formar u na familia con
sentimientos libres y sin prejuicios sexis tas».
E  D  F 363
de hecho como una forma válida de constituir una familia (artículo 77); así
como destaca a la «familia sustituta» como complemento en caso de faltar
la de «origen» (artículo 75) y contempla la protección de la liación y, en
consecuencia, de la maternidad y la paternidad con independencia de la
relación de pareja de los progenitores (artículo 76).
Empero, aunque el Derecho de Familia es una de las ramas del Derecho
Civil más dinámica s y, por ello, siempre está en constante evolución, en el
caso del ordenamiento jurídico venezolano se observan graves atrasos que
devienen en enormes complicaciones prácticas634. Es verdad que la propia
Sala Constitucional ha tratado de resolver algunos escollos por medio de
sus «interpretaciones vinculantes», pero ellas aunque cargadas de buena fe,
han añadido mayores interrogantes que respuestas; el fallo que motiva esta
reexión podría ser un claro ejemplo de lo que se arma.
Por otra parte, esta amplitud no es arbitraria, ya que una de las cualidades
que presenta esta área del Derecho es que sus institutos están vinculados con
el orden público635, las buenas costumbres e imperativos legales que se trans-
forman en limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes y, tam-
bién, en prohibiciones a los poderes constituidos cuando las restricciones
son a nivel constitucional.
Justamente sobre esto último se dispone de un caso paradigmático y su-
mamente complejo, cuando se observa que la propia Carta Magna en el
artículo 77 establece que tanto el matrimonio como la unión estable de
634 Cfr. T  -R   : ob. cit. (Derecho de Familia…), vol. , p. 43, «Del estudio de
los diferentes aspectos en l a evolución de la familia, se establece la di námica de ésta
y de los regímenes vigentes, pues la f amilia no es estática, i nmutable; su concepto es
una secuela de las m anifestaciones de la vida humana; su c onstitución y su organi-
zación están en relac ión a los principios imperantes en el tiempo y en el e spacio».
635 Vid. V C: ob. cit. (Lecciones de Derecho), pp. 144 y ss.;  F
 G: art. cit. («La autonomía de la voluntad…»), p. 125, ha apuntado: «Los
estados derivados del mat rimonio están relacionados con el orden público; por ende, son
indisponibles, pero la ley da c abida a la intervención de la voluntad dentro de sus límites
y requisitos. El sujeto decide contraer matri monio, pero bajo las formalidades legales».

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